【요 지】 1.  구 건설산업기본법(2018.12.31. 법률 제16136호로 개정되기 전의 것) 제25조, 제96조는 수급인이 하도급을 하는 경우 등록한 건설업자에게 하도록 하면서 이를 위반하는 경우 처벌하도록 하고 있다. 구 근로기준법(2019.4.30. 법률 제16415호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 근로기준법’이라 한다) 제44조의2, 제109조는 건설업에서 2차례 이상 도급이 이루어진 경우 건설산업기본법 규정에 따른 건설업자가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금을 지급하지 못할 경우에는 그 하수급인의 직상 수급인은 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 지도록 하면서 이를 위반한 직상 수급인을 처벌하도록 하고 있다.
이는 직상 수급인이 건설업등록이 되어 있지 않아 건설공사를 위한 자금력 등이 확인되지 않는 하수급인에게 건설공사를 하도급하는 위법행위를 함으로써 하수급인의 임금지급의무 불이행에 관한 위험을 야기한 잘못에 대하여, 실제로 하수급인이 임금지급의무를 이행하지 않아 이러한 위험이 현실화되었을 때 그 책임을 묻는 것이다.
그리고 이에 따라 구 근로기준법 제44조의2의 적용을 받는 직상 수급인은 같은 법 제44조의 경우와 달리 자신에게 직접적인 귀책사유가 없더라도 하수급인의 임금 미지급으로 말미암아 위와 같은 책임을 부담하고, 하수급인이 임금지급의무를 이행하는 경우에는 함께 책임을 면하게 된다.
이와 같은 입법 취지와 문언 등에 비추어 보면, 건설업에서 2차례 이상 도급이 이루어지고 건설업자가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금을 지급하지 못하였다면, 그 하수급인의 직상 수급인은 자신에게 귀책사유가 있는지 여부 또는 하수급인에게 대금을 지급하였는지 여부와 관계없이 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 부담한다고 봄이 타당하다(대법원 2021.11.25. 선고 2021도10938 판결 참조).
2.  또한 구 근로기준법 제44조의2는 근로자 보호를 위하여 마련된 조항으로서 개인의 의사에 의하여 그 적용을 배제할 수 없는 강행규정으로, 근로자가 임금 수령권한을 하수급인에게 위임하였다는 이유로 직상 수급인이 임금 상당액을 하수급인에게 지급했는데 나중에 하수급인은 근로자에게 임금을 지급하지 않았을 때, 직상 수급인이 이미 근로자에게 임금을 지급하였다고 보아 구 근로기준법 제44조의2에 따른 책임을 면하는 것은 근로자가 현실적으로 임금을 지급받도록 확실히 담보하고자 하는 위 조항의 취지에 반한다(대법원 2021.6.10. 선고 2021다217370 판결 참조).
그러므로 위와 같은 경우에 직상 수급인이 근로자로부터 임금 수령권한을 위임받은 하수급인에게 임금 상당액을 지급하였다는 사정만으로는 구 근로기준법 제44조의2에 따른 임금지급의무를 이행하였다고 할 수 없다. 또한 직접 근로자에게 임금을 지급하지 않은 이상, 위 임금 상당액이 근로자에게 임금으로 전달되도록 담보하는 확실한 조치를 취하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 위와 같은 사정만으로 임금 미지급으로 인한 근로기준법 위반의 고의가 부정되는 것은 아니다.
▣ 피고인이 대표자로 있는 A회사가 건설산업기본법상 건설업자가 아닌 하수급인에게 이 사건 공사를 하도급하면서, 하수급인으로부터 ‘근로자들의 임금 수령권한을 하수급인에게 위임한다’는 근로자들 명의의 위임장 등을 수령하고 근로자들의 임금 상당액을 하수급인에게 지급하였는데, 하수급인이 근로자들에게 임금을 지급하지 않자, 피고인이 근로기준법 제44조의2 위반으로 기소된 사안임.
원심은, 피고인이 근로자들의 임금이 하수급인 등을 통하여 전액 지급되었다고 인식하였고 따라서 근로자들이 받지 못한 임금이 존재한다는 사실을 알지 못하였다고 볼 여지가 충분하므로 임금 미지급에 대한 근로기준법 위반의 고의가 있었다고 단정하기 어렵다고 보아, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였음.
대법원은 위와 같은 법리를 설시하면서, 원심이 든 사정만을 근거로 피고인이 하수급인 등을 통하여 임금이 근로자들에게 전액 지급되었다고 인식하였다거나 근로자들이 받지 못한 임금이 존재한다는 사실을 알지 못하였다고 볼 수는 없고, 오히려 기록에 의하여 인정되는 사정들에 의하면 피고인에게 임금 미지급으로 인한 구 근로기준법 제44조의2 위반의 고의가 인정된다고 보아, 이와 달리 판단한 원심을 파기·환송함.