【요 지】 1.  원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 ‘파견법’이라고 한다)의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 그 근로자에 대하여 직·간접적으로 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 그 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 그 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015.2.26. 선고 2010다106436 판결 등 참조)
2.  채무불이행이나 불법행위 등으로 인하여 손해를 입은 채권자 또는 피해자 등이 동일한 원인에 의하여 이익을 얻은 경우에는 공평의 관념상 그 이익은 손해배상액을 산정함에 있어서 공제되어야 한다. 이와 같이 손해배상액의 산정에 있어 손익상계가 허용되기 위해서는 손해배상책임의 원인이 되는 행위로 인하여 피해자가 새로운 이득을 얻었고, 그 이득과 손해배상책임의 원인인 행위 사이에 상당인과관계가 있어야 한다(대법원 1992.12.22. 선고 92다31361 판결 등 참조).
▣ 원고들은 피고 공장에서 냉연강판 등의 생산에 필요한 지원공정 업무에 종사하였음. 원고들은 피고와 협력업체 사이에 체결된 용역도급계약의 실질은 근로자파견계약에 해당하고, 피고는 2년을 초과하여 파견근로자인 원고들을 계속 사용하였으므로 구 파견법상 직접고용의무 규정에 따라 2년의 사용기간이 만료된 날의 다음날부터 원고들을 직접 고용할 의무가 있다고 주장하면서, 피고를 상대로 고용의 의사표시를 할 것과 임금 상당을 손해배상을 청구한 사안임.
원심은, 원고들 전부에 대하여 근로자파견관계 성립을 인정하고, 원고들의 고용의무발생일 이후 임금상당 손해배상청구를 일부 인용하였음.
대법원은, 기계정비, 전기정비 중 레벨 0, 유틸리티 업무에 종사한 원고들에 대하여는 원심이 설시한 이유만으로 해당 근로자가 주장하는 고용의무 발생의 요건이 되는 기간, 즉 대상 근무기간 동안 근로자파견관계가 성립하였다고 단정하기 어렵다고 보아, 해당 원고들의 고용의사표시 청구 부분 원심을 파기·환송함.
한편 원고들의 임금 상당 손해배상청구 부분에 대해서는, 원고들의 협력업체에 대한 선행 통상임금 청구소송에서 인용되어 지급된 법정수당도 손익상계의 대상이 되므로 판결금이 실제 지급되었다면 그 원금은 피고가 원고들에게 지급하여야 하는 손해배상금에서 공제되어야 하지 그 지연손해금에서 공제되어서는 아니 된다고 보아, 이와 달리 위 판결의 원금을 손해배상금의 지연손해금에서 우선하여 공제한 부분 원심을 파기·환송함.