❏장례식장을 운영하는 사업주가 근로계약을 체결할 때 소정근로일을 명확하게 정하지 아니하고 근로자에게 장례식이 있는 날에만 출근하도록 한 경우 해당 근로자에 대한 상시 근로자 수 산정 방법

❏「근로기준법 시행령」 제7조의2에서는 “상시 사용하는 근로자 수는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다.”라고 규정하고 있고,

-여기에서 “사용한 근로자의 연인원”은 해당 가동일에 출근의무가 있는 자만이 아닌 근로관계를 유지하고 있는 근로자(통상근로자, 기간제 근로자, 단시간 근로자 등 고용형태 불문)를 모두 포함하는 것이 원칙임.

-다만, 그때그때 필요에 의하여 사용하는 (일용)근로자 또는 특정 요일에만 출근하는 근로자는 해당 요일에만 연인원에 산입하여 상시 근로자 수를 산정할 수 있음.

❏귀청 질의내용만으로는 구체적인 사실관계를 확인할 수 없어 명확한 답변은 어려우나,

-「근로기준법」 제17조는 사용자가 자신의 우월한 지위를 남용하여 구체적인 근로조건을 제시하지 아니한 채 근로조건의 불확정 상태하에서 근로자의 근로를 수령하는 것을 방지하기 위하여 사용자에게 ‘근로조건의 명시’ 의무를 부과 하고 있음.

❏따라서, 특정 요일에만 출근하는 근로자에 해당하는지 여부는 노사 당사자가 근로계약을 체결하면서 약정한 소정근로일 등의 근로조건을 토대로 해당 사업장의 통상적인 가동일, 다른 근로자들의 소정근로일 등을 비교하여 개별·구체적으로 판단해야 할 것이나,

-사용자가 근로자와 근로계약을 체결하면서 「근로기준법」 제17조에서 정하는 ‘근로조건의 명시’ 의무를 다하지 않은 상황에서 근로관계가 유지되고 있는 근로자가 장례식이 있는 날만 출근한다는 사정만으로 쉽게 특정 요일에만 출근하는 근로자에 해당한다고 판단해서는 아니 될 것으로 사료됨.