취업규칙 해석 및 운영지침
(근로기준과-1118, ‘09.4.24)


Ⅰ. 검토배경

ㅇ 취업규칙이란 협업질서의 유지와 효율적인 업무수행, 사업장 내 근로조건의 통일적 적용을 위하여, 사용자가 사업장에서의 근로자의 복무규율 및 근로조건에 관하여 정한 준칙을 말함
- 취업규칙은 근로관계의 주된 내용을 정하는 것임에도 사용자에 의하여 일방적으로 작성된다는 점에서 근로자의 권리가 침해될 수 있음
- 따라서 「근로기준법」(이하 “법”이라 함)은 취업규칙 작성·변경과정과 내용에 대하여 법적 규제를 가하고 있으며 사용자의 신고의무, 근로감독관의 심사, 노동부장관의 취업규칙 변경명령권을 인정하고 있음

ㅇ 최근 노동조합 조직률의 지속적인 저하, 고용관계의 다양화, 근로자들의 권리의식의 증대 등으로 인하여 집단적 노사관계의 역할이 약화되면서 취업규칙의 중요성이 더욱 부각되고 있음

ㅇ 한편, 글로벌 경쟁 심화, 기술발전과 생산방식의 합리화·자동화, 경영환경의 불확실성 증대 등으로 인하여 노동시장 유연화 및 고용형태 다양화 요구가 커지고 있음
- 이에 따라 기업이 대내외 여건 변화에 신속하게 대응하여 근로조건 및 복무규율 등을 탄력적으로 운영할 수 있도록 함으로써 기업의 경쟁력을 제고하고 고용을 유지·확대할 수 있도록 취업규칙 제도를 해석·운용할 필요가 있음
- 판례도 이미 위와 같은 취지에서 취업규칙 변경제도를 유연하게 해석하고 있으며, 일본도 최근 취업규칙의 유연한 변경 등을 주요 내용으로 하는 「노동계약법」을 제정하였음(‘07.11.28. 제정, ’08.3.1. 시행)

ㅇ 본 지침은 1953년 근로기준법 제정 이후 변화된 노동·기업 환경과 판례의 태도를 참작하여 근로감독관이 취업규칙 관련 심사나 분쟁의 예방·해결, 또는 지도 업무를 수행함에 있어 해석기준을 제시하고자 함


Ⅱ. 취업규칙의 작성·신고 심사 업무 관련

1. 사용자의 취업규칙 작성·신고의무

ㅇ 상시 10명 이상의 근로자를 사용하는 사용자는 법 제93조 각 호의 사항에 관한 취업규칙을 작성하여 「근로기준법 시행규칙」별지 제15호 서식에 따라 노동부장관에게 신고하여야 하고, 이를 이행하지 아니할 경우 500만원 이하의 과태료가 부과됨(법 제93조, 제116조제1항제2호)
- 취업규칙은 반드시 사업장의 모든 근로자에 대하여 일제히 적용되도록 작성되어야 하는 것은 아니고 당해 사업장에서 근로자 직종의 특수성에 따라 근로자 일부에 적용되는 별도의 취업규칙을 정할 수 있으며, 이 경우 서로 다른 2개의 취업규칙을 합한 것을 법 제93조 소정의 1개의 취업규칙으로 보아야 함(대판 1992.2.28, 91다30828)

2. 취업규칙의 기재사항

ㅇ 법 제93조는 다음과 같이 취업규칙의 기재사항을 열거하고 있음
1. 업무의 시작과 종료 시각, 휴게시간, 휴일 및 휴가 및 교대근로에 관한 사항
2. 임금의 결정·계산·지급방법, 임금의 산정기간·지급시기 및 승급에 관한 사항
3. 가족수당의 계산·지급방법에 관한 사항
4. 퇴직에 관한 사항
5.「근로자퇴직급여 보장법」 제8조에 따른 퇴직금, 상여 및 최저임금에 관한 사항
6. 근로자의 식비, 작업용품 등의 부담에 관한 사항
7. 근로자를 위한 교육시설에 관한 사항
8. 산전후 휴가·육아휴직 등 근로자의 모성보호 및 일·가정 양립 지원에 관한 사항
9. 안전과 보건에 관한 사항
9의2. 근로자의 성별·연령 또는 신체적 조건 등의 특성에 따른 사업장 환경의 개선에 관한 사항
10. 업무상과 업무 외의 재해부조에 관한 사항
11. 표창과 제재에 관한 사항
12. 그 밖에 해당 사업 또는 사업장의 근로자 전체에 적용될 사항

ㅇ 법 제93조는 위 각 호의 사항들 모두가 취업규칙에 반드시 기재되어야 하는 것처럼 규정하고 있으나(“다음 각호의 사항에 관한 취업규칙을 작성하여...신고하여야 한다”),
- 위 각 호에는 근로자 보호를 위하여 반드시 정해지고 시행되어야 할 법정 근로조건에 관한 사항뿐만 아니라 사용자의 경영판단이나 사업장의 특성, 또는 노사합의에 의하여 시행여부가 결정되는 임의적 근로조건에 관한 사항도 다수 포함되어 있음
- 그러나 임의적 근로조건에 관한 사항이 법 제93조의 취업규칙 기재사항으로 규정되어 있다고 하여 사용자에게 그 시행을 강제할 수 없고, 시행되고 있지 않은 임의적 근로조건에 대하여 형식적으로 취업규칙에 기재할 것을 요구하는 것도 타당하지 않으므로(예 : “가족수당은 지급하지 않는다”), 법 제93조 각 호 중 임의적 근로조건에 관한 사항*은 해당 사업장에서 이를 시행하고 있을 경우에만 취업규칙의 필요적 기재사항으로 볼 수 있음
* 교대근로에 관한 사항(1호), 승급에 관한 사항(2호), 가족수당에 관한 사항(3호), 근로자의 식비·작업 용품에 관한 사항(6호), 상여금에 관한 사항(5호), 근로자의 교육시설에 관한 사항(7호), 근로자의 성별·연령 또는 신체적 조건 등의 특성에 따른 사업장 환경 개선에 관한 사항(9의2호), 업무 외의 재해부조에 관한 사항(10호), 표창에 관한 사항(11호)

ㅇ 따라서 근로감독관은 취업규칙 심사시 사용자가 법 제93조 각 호의 사항 중 당해 사업장에서 시행되지 않고 있는 임의적 근로조건에 관한 사항을 취업규칙에 기재하지 않았다고 하여 사용자의 취업규칙 작성·신고가 미이행 되었다고 보지 않도록 함

◈ 대부분의 학자들도 법 제93조 각 호 중 임금, 근로시간, 휴게시간, 휴일 등 법정 근로조건에 관한 사항은 취업규칙에 반드시 기재하여야 하지만(절대적·필요적 기재사항), 교대근로, 가족수당, 식비 등 임의적 근로조건은 해당 사업(장)에서 이를 시행하는 경우에만 기재할 필요가 있다고(상대적·필요적 기재사항) 보고 있음

3. 취업규칙 기재사항 미비의 경우

ㅇ 취업규칙에 반드시 기재되어야 할 사항 중 일부가 기재되어 있지 않거나 흠결이 있는 경우
- 사용자에 대한 과태료 부과는 별론으로 하고(법 제116조제1항제2호), 당해 취업규칙의 효력은 인정되며, 기재되지 않은 부분에 대해서는 근로기준법령, 단체협약, 근로계약 등에 정한 조건에 따라야 할 것임
* 외근노동조합원의 징수업무처리에 관하여 필요한 사항을 규정한 징수업무처리규정이 근로조건에 관한 사항을 규정하고 있다면 근로기준법 제94조에 정한 기재사항 중 일부가 기재되어 있지 아니하더라도 취업규칙으로서의 효력이 있다고 보아야 할 것이며, 기재되지 않은 부분에 대해서는 근로기준법, 단체협약, 근로계약 등의 정함에 따라야 할 것임(1991.6.21, 근기 01254-8835)

4. 취업규칙 신고의무 위반의 경우

ㅇ 취업규칙 신고의무규정은 취업규칙에 대한 감독 행정상 필요에 의한 단속규정이므로 당해 취업규칙이 실제로 근로자들의 근로조건을 규율하여 왔다면, 사용자에 대한 과태료 부과(법 제116조제1항제2호)는 별론으로 하고, 법령, 단체협약에 위배되지 않는 범위에서 위 취업규칙의 효력은 인정됨
* 동법의 신고의무규정은 일반적으로 취업규칙에 대한 감독 행정상 필요에 의한 것이며 효력요건이 아닌 것으로 해석하고 있으므로 동 징수업무처리 규정의 내용이 법령 또는 단체협약에 위반되지 않는 경우에는 비록 신고절차를 이행치 아니하였더라도 형사상의 책임은 별론으로 하고 취업규칙으로서의 효력을 부인하여서는 아니될 것임(1991.6.21, 근기 01254-8835)

Ⅲ. 취업규칙의 변경·신고 심사 업무 관련

1. 사용자의 취업규칙 변경·신고의무

ㅇ 사용자는 취업규칙 변경시 근로자의 과반수를 대표하는 노동조합 또는 근로자 과반수의 의견을 청취(불이익변경시에는 동의)하였음을 증명하는 서면을 첨부하여 「근로기준법 시행규칙」 별지 제15호 서식에 따라 노동부장관에게 신고하여야 하고, 이를 이행하지 아니할 경우 500만원 이하의 과태료가 부과됨(법 제93조, 제116조제1항제2호)

2. 취업규칙의 단순 변경절차(불이익변경이 아닌 경우)

ㅇ 사용자는 취업규칙의 작성·변경에 관하여 해당 사업 또는 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 그러한 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수(이하 “근로자 과반수”이라 함)의 의견을 들어야 함(법 제94조본문)
- 이 경우 근로자 과반수의 의견을 듣는 것으로 족하고 사용자에게 협의 또는 합의할 의무가 있는 것은 아니므로, 사용자가 근로자 과반수의 반대의견을 수용하지 않더라도 의견청취 의무 위반은 아님

ㅇ 사용자가 의견청취 의무를 위반하였을 경우 500만원 이하의 벌금(법 제114조제1호)에 처하여지나, 사용자가 의견청취의 내용에 구속되지 않는다는 점에서 단속규정이라고 보아야 할 것이므로 변경된 취업규칙의 효력은 인정됨
* 판례는 더 나아가 “단체협약으로 취업규칙의 작성·변경에 관하여 노동조합의 동의를 받아야 한다고 규정하고 있더라도 불이익변경의 경우를 제외하고는 노동조합의 동의를 받지 않았다 하여 변경된 취업규칙의 효력을 부정할 수 없다”고 판시함(대판 1999.6.22, 98두6647 ; 1994.12.23, 94누3001)

3. 취업규칙의 불이익변경 절차

<1> 취업규칙의 불이익변경
ㅇ 불이익변경이란 취업규칙의 변경이 근로자가 종전에 가지고 있던 기득의 권리나 이익을 박탈하여 근로조건을 낮추거나 복무규율을 강화하는 것을 의미함
ㅇ 취업규칙의 불이익변경 판단의 기준시점은 “취업규칙의 변경이 이루어진 시점”임(대판 1996.8.26, 96다1726)
ㅇ 취업규칙의 변경이 일부 근로자에게 유리하고 일부 근로자에게 불리하여 근로자 상호간에 유·불리에 따른 이익이 충돌하는 경우에는 전체적으로 보아 근로자에게 불리한 것으로 봄(대판 1993.5.14, 93다1893)
ㅇ 일부 내용이 근로자에게 불리할지라도 다른 요소가 유리하게 변경된 경우에는 그 대가관계나 연계성이 있는 여러 상황을 종합적으로 고려하여 개정조항의 유·불리를 판단하여야 함(대판 1984.11.13, 84다카414)


◈ 취업규칙의 불이익변경인지 여부에 관한 판례 및 행정해석

① 불이익변경으로 본 경우
∙ 취업규칙의 일부인 퇴직금 규정의 개정이 근로자들에게 유리한지 불리한지 여부를 판단하기 위하여는 퇴직금 지급률의 변화와 함께 그와 대가관계나 연계성이 있는 기초임금의 변화도 고려하여 종합적으로 판단하여야 하지만, 그 판단의 기준 시점은 퇴직금 규정의 개정이 이루어진 시점이며, 그 종합 판단의 결과, 일부 근로자에게는 유리하고 일부 근로자에게는 불리하여 근로자 상호간에 유·불리에 따른 이익이 충돌되는 경우에는 전체적으로 보아 근로자에게 불리한 것으로 취급하여 종전의 급여규정의 적용을 받고 있던 근로자들의 집단적 의사결정 방법에 의한 동의를 필요로 함(대판 1997. 8. 26, 96다1726 ; 2001.4.24, 99다9370)
∙ 직제상의 기구 및 직급별 정원을 규정한 사항은 근로 조건을 직접 규율하는 내용이 아니고 기업 경영 차원에서 근로자들이 적정한 운영과 배치를 위한 기준을 삼기 위하여 각 부서별·직급별로 배치할 정원의 기준을 정해 둔 것에 불과하므로 원칙적으로 사용자의 경영권에 속하고 근로기준법 제93조에 의한 취업규칙으로 보기는 어려움
- 다만 직제 변경으로 인해 전체적으로 근로자의 직급이 하향 조정되어 임금 등 기존의 근로 조건이 직접적으로 저하되는 등과 같이 실질적으로 인사·급여 규정 등 취업규칙을 불이익하게 변경하는 것과 같은 것으로 볼 수 있는 경우에는 동법 제94조의 규정에 의한 동의를 얻어야 할 것(2008.4.29, 근로조건지도과-1153)
∙ 사용자가 취업규칙으로 볼 수 있는 「인사규정(또는 직급규정)」을 개정하여 일정 직위(예：소속장급)를 담당할 수 있는 직무등급(A1, A2, B1, B2)에 그보다 연봉액이 낮은 새로운 등급(Ba)을 추가하여 기존의 직무등급에 소속된 근로자를 신설된 등급으로 배치할 수 있도록 정하고, 실제로도 특정한 근로자가 회사측이 정한 일정한 사유(업적부진, 능력부족 등)에 해당한다는 이유만으로 구체적인 징계절차 등이 없이 해당 신설 직무등급으로 발령하여 결과적으로 임금이 삭감(약14%)되었다면, 그와 같은 인사규정(직급규정)의 개정은 취업규칙의 불이익변경으로 볼 수 있을 것임(2006.2.16, 근로기준팀-750)
∙ 취업규칙(귀 질의의 ‘인사규정’)을 변경하여 근로자의 정년을 단축하는 것은 그 단축되는 범위가 일부 직급에만 해당된다 하더라도 취업규칙의 불이익변경으로 볼 수 있을 것이나(근로기준과-1296, 2004. 3.16 참조), 취업규칙을 변경하면서 경과규정을 두어 단축된 정년을 신규 입사자에 대해서만 적용하는 경우에는 기득의 이익을 침해하는 취업규칙의 불이익변경이라 볼 수 없다고 보아야 할 것임(대판 94다 30638, 1996. 4.26, 참조)
- 다만, 이후 그와 같은 경과규정을 삭제함으로써 기존 근로자의 전부 또는 일부의 정년이 단축되는 결과를 가져온다면 이는 취업규칙의 불이익변경이라 볼 수 있으므로 당해 사업장의 전체 근로자의 과반수의 동의를 얻지 못하면 그 효력이 없음
- 한편, 취업규칙의 불이익변경에 관한 근기법 제94조의 규정은 취업규칙의 변경에 의하여 기존의 근로조건뿐만 아니라 근로자의 권리를 소급하여 불이익하게 변경하는 경우에도 마찬가지로 적용됨(대판 1994.5.24, 93다46841 참조)(2006.1.10, 근로기준팀-194)
∙ 당초에 일반정년제를 정하여 시행하고 있는 사업장에서 직급정년제를 추가로 도입하는 경우에는 취업규칙을 근로자에게 불리하게 변경하는 것으로 볼 수 있으므로 적법한 취업규칙 불이익변경 절차를 거치지 아니하면 그 효력이 인정될 수 없고, 그 직급정년을 이유로 일반정년 도래 전에 조기에 퇴직토록 하는 것은 해고에 해당하며, 일반적으로 일정기간 내에 상위직급으로 승진하지 못한 것만을 이유로 해고하는 것은 사회통념상 일반적이고도 객관적인 타당성이 있다고 보기 어려워 정당성이 인정될 수 없다고 사료됨(근기 68207-1571, 2001.5.16 참조)
- 다만, 취업규칙 불이익변경에 의하여 직접 불이익을 당하게 될 1급 내지 2급 직원이 노동조합 가입대상이 아닐 뿐만 아니라, 당해 노동조합이 1급 내지 2급 직원의 근로조건이나 대우 등에 관하여 교섭할 권한이 없고, 실제 교섭한 경우도 없는 등 1급 내지 2급 직원의 근로조건 불이익변경에 대하여 대표권을 행사할 수 없는 경우라면, 그 노동조합은 직급정년제 도입에 관하여 동의권을 행사할 수 없다고 보아야 할 것이고,
- 직급정년제의 도입으로 직접 불이익을 입게 될 1급 내지 2급 직원 전체의 과반수의 동의가 필요하다고 보아야 할 것이며, 전체 근로자의 과반수로 조직된 노동조합의 의견을 청취하면 될 것으로 사료됨(2005.11.23, 근로기준팀-1329)
∙ ‘재개발임대주택관리사무소직원인사관리시행내규’나 ‘재개발임대주택관리사무소직원인사및운영내규’가 임금ㆍ퇴직금 등 근로조건과 근로자의 복무규율에 관한 규정 등을 포함하고 있다면 이는 근로기준법상 취업규칙에 해당한다고 볼 수 있고, 따라서 사용자가 일방적으로 내규에 규정된 관리사무소장의 근무가능 상한 연령을 65세에서 63세로 저하시키는 것은 취업규칙의 불이익변경에 해당하므로 근로자 과반수(근로자 과반수로 조직된 노동조합이 있을 경우에는 그 노동조합)의 동의를 얻지 못한 경우 그 효력이 인정될 수 없음( 2004.8.17, 근로기준과-4310 )
∙ 취업규칙에서 통상근무자와 교대제근무자의 근무형태에 관하여만 규정하고 있는 상태에서 개별 근로계약으로 근무형태를 결정하고 장기간 근무해왔다면 개별 근로계약의 변경 없이 사용자가 일방적으로 근무형태를 변경할 수는 없다고 사료됨.
- 다만, 취업규칙 개정을 통해 직종별 근무형태를 새로이 정하여 통상근무를 하여 온 특정 직종 근로자를 교대제근무자로 변경하는 것은 가능할 것이나, 이 경우에는 생활리듬의 파괴 등을 고려할 때 근로자에게 불이익한 변경에 해당하므로 근로기준법 제94조에 의한 불이익변경절차를 거쳐야 할 것임. 다만 변경된 취업규칙의 내용이 단체협약에 반할 경우에는 효력이 없다고 사료됨( 2003.07.23, 근기 68207-935 )
∙ 개인업적 평가에 따른 상여금 차등지급(PLUS-SUM방식)으로의 변경이 일부 근로자에게 유리하고 일부 근로자에게는 불리한 것인 때에는 불이익변경으로 보아야 하며, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있으면 그 노동조합, 없으면 근로자의 과반수의 동의를 얻어야 할 것임
- 한편, 귀 질의와 같이 변경된 취업규칙이 노동조합에 가입할 수 없는 1급 및 2급 직원에 대해서만 적용되는 경우라면 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에도 동 노동조합이 1급 및 2급 직원에 대해 대표권을 행사할 수 있는 지위에 있다고 보기 어려울 것이므로 이 경우 당해 1급 및 2급 직원을 대상으로 그 과반수의 동의를 얻어야 할 것임(2002.8.20, 근기 68207-2775 )

② 불이익변경으로 보지 않은 경우
∙ 개정 인사규정이 포괄적·추상적으로 규정되어 있던 개정 전 인사규정의 징계사유와 징계종류를 세목화하여 상세히 규정한 것에 불과하다는 이유로 근로자에게 불이익하게 변경된 것이 아니라고 판시(대판 1999.6.22, 98두6647)
∙ 정년을 55세에서 58세로 3년 연장하되, 연장된 기간 중 임금을 정년 당시의 70% 수준으로 지급하는 것과 같이 정년이 연장된 기간에 한하여 임금수준을 종전보다 저하시키는 경우에는 종전에 비해 근로자에게 불이익하다고 볼 수 없으므로 달리 볼 사정이 없는 한 취업규칙 변경 시 근로자의 집단적 방식에 의한 동의를 얻어야 하는 것은 아니라고 사료됨
- 또한, 정년이 연장되는 기간 동안 임금이 저하됨에 따라 퇴직금 산정시 불리할 수 있으므로 정년 연장으로 임금이 저하되기 전에 근로자의 동의를 받아 퇴직금 중간정산을 실시하는 것은 가능하며 오히려 바람직하다고 사료됨. 다만, 연차유급휴가의 산정을 위한 계속 근로년수는 퇴직금 중간정산 여부에 관계없이 단절되지 않음(2002.6.8, 근기68207-2163)
∙ 취업규칙의 하나인 인사규정 중 해직사유 및 임용자격제한사유에 관한 보완 및 변경이 사회통례상 합리성이 있다고 인정되는 한 근로자에게 불이익한 것이라고 속단할 수 없는 것이므로 그 변경에 즈음하여 근로기준법 제94조가 정하는 절차를 밟지 아니하였다 하여 그 변경된 인사규정의 효력을 부인할 수 없음(대판 1988.5.10, 87다카2853)
∙ 누진제 퇴직금 지급규정이 비누진제로 변경되었으나, 동 취업규칙 변경에 임금인상, 근로시간의 단축 등 근로자에게 유리한 부분도 포함되어 근로조건의 내용이 근로자에게 일방적으로 불이익하게 변경되었다고 단정할 수 없을 뿐더러 노동조합 대의원에서 이에 관한 권한을 위임받은 위 조합운영위원회가 비누진제를 받아들이기로 결의하였다면 이는 유효함(대판 1984.11.13, 84다카414)
∙ 사용자가 경영상의 이유 등으로 법정근로시간을 초과하는 연장근로를 축소 또는 폐지하는 것은 근로조건의 불이익변경에 해당하지 않으므로 그에 따른 취업규칙 변경시 근로기준법 제94조 단서에 의해 근로자의 집단적 동의를 얻을 필요가 없고 의견만 청취하면 될 것으로 사료되며, 사용자가 기왕에 실시하던 연장근로를 폐지하겠다는 의사표시를 분명히 하고 노무수령 거부 등 실제 연장근로를 시키지 않았다면 연장근로수당을 지급할 필요가 없음(2003.3.13, 근기68207-286)
∙ 교대제 근로형태의 변경이 근로기준법 제94조 제1항 단서규정의 '근로자에게 불이익하게 변경하는 경우'에 해당하는지 여부는 그 변경의 취지와 경위, 취업규칙의 각 규정의 전체적인 체제 등 제반사정을 종합하여 구체적으로 판단되어져야 할 것이나, 교대제 근로형태를 3조 3교대제에서 4조 3교대제로 변경하는 경우, 실근로시간의 단축으로 연장근로가 줄게 되어 기존 3조 3교대제하에서 지급받던 연장근로수당이 감소하게 되나, 소정근로시간이 단축되고, 소정의 근로에 대한 기존의 임금은 감소되지 않는다면 이와 같은 제반사정을 볼 때 근로조건의 변경내용이 근로자에게 불이익한 변경에 해당하는 것으로 볼 수는 없음(1994.11.4, 근기 68207-1732 )


<2> 취업규칙의 불이익변경 절차
ㅇ 사용자는 취업규칙의 불이익변경시 해당 사업 또는 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 그러한 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수의 동의를 받아야 함(법 제94조 본문)
- 노동조합의 동의는 법령이나 단체협약 또는 노동조합의 규약 등에 의하여 조합장의 대표권이 제한되었다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 조합장이 노동조합을 대표하여 동의하면 되는 것이지 노동조합 소속 근로자의 과반수의 동의를 받아야 하는 것은 아님(대판 2000.9.29, 99다45376),

ㅇ 노동조합이 없을 경우 근로자의 회의방식에 의한 과반수의 동의를 요하는데, 반드시 노동조합의 모든 조합원이나 한 사업 또는 사업장의 모든 근로자가 일시에 한 자리에 집합하여 회의를 개최하여야 하는 것은 아니고,
- 사업 또는 사업장의 기구별 또는 단위 부서별로 사용자 측의 개입이나 간섭이 배제된 상태에서 조합원 또는 근로자간에 의견을 교환하여 찬반의견을 집약한 후 이를 전체적으로 취합하는 방식이나(대판 2004.5.14, 2002다23185, 2003.11.14, 2001다18322)
- 노동조합의 총회나 대의원대회 또는 근로자들로부터 취업규칙의 변경에 대한 동의권한을 위임받은 자들이 동의여부를 결정하는 방식도 허용됨(대판 1992.2.25, 91다25055; 1993.1.15, 92다39778; 1003.8.24, 93다17898)

ㅇ 취업규칙 불이익변경시 사용자가 동의의무를 위반하였을 경우 500만원 이하의 벌금(법 제114조제1호)에 처해지고, 당해 취업규칙 전체가 무효가 되는 것은 아니나, 동의 없이 불이익하게 변경된 부분은 종전 취업규칙의 적용을 받던 기존 근로자에게 효력이 없게 되어 변경 전 취업규칙의 적용을 받게 됨
- 이 경우 개인적으로 위 취업규칙의 불이익변경에 동의한 근로자에게도 취업규칙 변경의 효력이 발생하지 않으나(대판 1992.12.8, 91다38174), 변경 이후 신규로 입사한 근로자에게는 변경된 취업규칙의 효력이 인정됨(대판 1992.12.22, 91다45156 등 다수)

4. 불이익변경에 사회적 합리성이 있는 경우

ㅇ 취업규칙의 불이익 변경시 근로자 과반수의 집단적 동의를 받도록 한 것은 사용자의 일방적인 변경을 방지하고 근로자의 기득권을 보호하려는 것임
- 그러나 실제에 있어서는 경영악화 등 여러 가지 사정상 취업규칙의 변경이 반드시 필요하고 그 내용도 합리적임이 인정되는데도 근로자 과반수의 동의를 받지 못하여 사용자의 경영권이 과도하게 침해되고 기업경영에 장애가 되는 경우가 있음

ㅇ 위와 같은 문제점을 고려하여 판례는 취업규칙의 불이익변경에 해당하더라도 그 변경에 “사회통념상 합리성”이 인정되는 경우에는 근로자 과반수의 동의가 없다고 하더라도 취업규칙 변경의 효력이 인정된다고 하면서
- 사회통념상 합리성의 유무는 ①취업규칙의 변경에 의하여 근로자가 입게 되는 불이익의 정도, ②사용자측의 변경 필요성의 내용과 정도, ③변경 후의 취업규칙 내용의 상당성, ④대상조치 등을 포함한 다른 근로조건의 개선상황, ⑤노동조합 등과의 교섭 경위 및 노동조합이나 다른 근로자의 대응, ⑥동종 사항에 관한 국내의 일반적인 상황 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이라고 판시하고 있음(대판 2001.1.5, 99다70846)

※ 대법원은 초기에는 사회통념상 합리성이 인정되면 불이익변경이 아니라는 취지로 판시하였으나(대판1978.9.12, 78다1046; 1988.5.10, 87다카2853 등), 현재에는 근로자에게 불이익하게 변경된 취업규칙은 원칙적으로 근로자의 동의를 요하지만 사회통념상 합리성이 인정되는 범위 내에서 근로자의 동의 없이도 그 취업규칙의 변경이 유효하다는 취지로 판시하고 있음

※ 일본 최고재판소도 사용자의 일방적인 취업규칙 불이익변경은 원칙적으로 인정되지 않지만, 근로조건을 통일적으로 처리해야 한다는 요청에 비추어 합리성이 있는 변경이라면 이에 동의하지 않는 근로자도 구속한다고 판시하여 우리나라 대법원과 같은 태도를 취하고 있으며
- 일본은 최근 「노동계약법」(‘07.11.28 제정, ’08.3.1 시행)을 제정하여 위와 같은 내용을 입법화하였음

ㅇ 근로감독관이 취업규칙 변경신고 심사를 하거나 관련 분쟁의 예방·해결 업무를 수행함에 있어 위와 같은 판례의 태도를 참작할 필요가 있음
- 즉, 사용자가 취업규칙 불이익변경시 근로자 과반수의 동의를 받지 못한 경우라도(법 제94조제1항 위반)
① 취업규칙 변경 당시의 상황을 근거로 판단할 때 그 필요성 및 내용이 근로자가 입게 될 불리함을 고려하더라도 변경된 조항의 법적 규범성을 인정할 수 있을 정도로 사회통념상 합리성이 있다고 인정되고

◈ 취업규칙 불이익 변경에 사회통념상 합리성 유무 판단기준

㉠취업규칙의 변경에 의하여 근로자가 입게 되는 불이익의 정도, ㉡사용자측의 변경 필요성의 내용과 정도, ㉢변경 후의 취업규칙 내용의 상당성, ㉣대상조치 등을 포함한 다른 근로조건의 개선상황, ㉤노동조합 등과의 교섭 경위 및 노동조합이나 다른 근로자의 대응, ㉥동종 사항에 관한 국내의 일반적인 상황 등을 종합적으로 고려하여 판단

② 사용자가 근로자 과반수의 동의를 받기 위하여 최선의 노력을 하였으나 이해관계의 충돌로 근로자 과반수의 동의를 받지 못하였거나 동의를 받는 것이 어려운 사정이 있는 경우

③ 사용자가 위 ①과 ②의 사정을 입증한다면 취업규칙 변경의 효력을 인정하고 동의 규정 위반에 관한 벌칙규정(법 제114조제1호)을 적용하지 아니함
※ 사용자가 근로자 과반수의 동의를 증명하는 서면을 첨부하지 않고 취업규칙 변경신고(법 제94조제2항, 제114조제1호)를 한 경우에도 마찬가지로 판단

◈ 사회통념상 합리성에 관한 판례

① 정년제의 신설
· 종전에 없었던 55세 정년 규정을 새로 신설한 경우에 관하여
- “정년을 위와 같이 만55세까지로 정한 것이 사회의 일반 통례에서 벗어난 불합리한 제도라고 볼 수 없는 것이므로, 위 정년제의 신설이 원고 등 근로자의 기존 근로조건상의 기득권을 침해하는 근로조건 변경이라고 단정할 수는 없다”(대판 1978.9.12, 78다1046)는 판례가 있으나,
- 이미 55세에 달한 근로자가 다수 있다는 점, 동종의 업계(운수회사)에 비추어 볼 때 55세 정년이 통례가 아닌 점 등을 이유로 불이익변경이라 할 것이고 따라서 근로자의 과반수의 동의가 없으므로 무효라고 본 판례도 있음(대판 1997.5.16, 96다2507)

② 면직사유 등의 신설
· 취업규칙 인사규정 중 해직사유인 “금고 이상의 형의 집행을 받게 되었을 때”에 “금고 이상의 형의 선고유예를 받고 그 선고유예기간 중에 있는 자”를 추가하여 변경·규정한 것은 공익법인 피고(농업협동조합중앙회)의 목적을 수행함에 있어서 미비된 규정을 단지 정비·보완하였음에 불과하여 사회통념상 합리성이 인정된다고 판시(대판 1988.5.10, 87다카2853)
· “무계출 또는 부득이한 사유가 없는 결근이 7일을 초과한 경우 자동 퇴직한다”는 조항을 근로자 측의 동의도 없이 새로이 취업규칙에 규정하는 것은 사용자의 일방적인 사실인정만으로 자연면직이 된다는 것으로 불합리하고 근로자에게 불이익한 근로조건이므로, 사회통념상 합리성이 있는 것으로 보기 어렵다고 판시(대판 1989.5.9, 88다카4277)

③ 국영기업체의 운영개선을 위한 퇴직금급여액의 하향조정
· 정부투자기관 같은 사업장에서 퇴직금 등 취업규칙상 근로조건의 하향조정이 ‘정부의 재정압박’, ‘일반공무원 급여수준과의 형평’ 등을 이유로 한 정부의 조정방침에 따라 이루어졌다 하더라도 이러한 것이 근로자집단의 동의를 받지 않아도 될 만한 사회통념상의 합리성이 있다고 볼 수는 없다고 판시(대판 1990.3.13, 89다카24780; 1992.11.27, 92다32357; 1993.1.26, 92다49324; 1993.5.14, 93다1893; 1993.9.14, 92다45490; 1994.10.14, 94다25322 등)
· 그러나 ○○○연구원이 특별상여금 등을 퇴직금 산정 기준 급여에서 제외한 급여규정을 신설한 데 대하여, 퇴직금 지급 누진율이 지나치게 높아 특별상여금 등을 퇴직금 산정 기준 급여에서 제외하더라도 근로기준법에 의하여 산정된 퇴직금 액수를 훨씬 초과하며, 매년 기본급 인상 등의 대상조치가 있었던 점, 노동조합이 급여규정의 개정에 관여하였을 것으로 보이는 점 등을 들어 위 규정의 신설에 있어 사회통념상 합리성이 있는지 여부를 심리하도록 원심을 파기한 판례도 있음(대판 2002.6.11, 2001다16722)

④ 근로조건의 통일을 위한 퇴직금규정의 변경
· 타 계열회사와 동일한 근로조건을 정하기 위하여 취업규칙을 근로자에게 불이익하게 변경한 경우에 퇴직금 산정의 기초임금의 범위에서 일부를 제외하더라도 근로기준법에 의하여 산정된 퇴직금 액수를 훨씬 초과하고 같은 계열회사들도 그와 동일한 보수규정을 두고 있다는 사정만으로는 그 개정에 근로자집단의 동의를 받지 않아도 될 만한 사회통념상의 합리성이 있다고 보기 어렵다고 판시(대판 2000.9.29, 99다45376)
· 하지만 회사합병이나 영업양도 등의 기업변동에 따라 종래 수 개의 사업장에서 달리 적용되고 있던 퇴직금 규정을 하나로 통일시키기 위해 근로자들의 동의 없이 그 중 일부 사업장 근로자들에게 불이익한 내용으로 변경한 사안에서, 그와 더불어 정년 연장(10년), 호봉조정을 통한 임금 인상, 퇴직금 산정의 기준임금 증가 등이 함께 이루어진 사정 등을 비추어 볼 때 사회통념상의 합리성이 있었다고 봄이 상당하다고 판시(대판 2001.1.5, 99다70846)

⑤ 경영위기 상황에서 직위 하향조정 변경
· IMF 사태로 인해 고객인 중소기업들의 연쇄부도로 경영위기에 봉착한 은행에서 당초 부점장 경력자 중 정년에 임박한 직원에 한정하던 ‘후선배치인력 관리기준’ 설정에 있어서 그 대상을 확대하여 일반직원 중 정년예정자도 실적 부진자 등과 함께 후선 배치한다는 내용을 담고 있어서 불이익한 변경이라고 하더라도, 제반 경영환경 등 업무상 필요성 및 그 정도, 당시 후선배치에 따라 근로자에게 급여삭감 등의 실질적 불이익은 없었던 점, 노조측에서도 명백한 반대의사를 표시하지 않은 점 등을 종합하면 사회통념상 합리성이 있었다고 봄이 상당하다고 판시(서울고판 2006.8.18, 2005나109761)

5. 의견청취·동의의 주체

<1> 일부 근로자에게만 취업규칙 변경이 되는 경우
ㅇ 하나의 사업(장)에 하나의 취업규칙이 있어 취업규칙을 변경할 경우 사용자는 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 그러한 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수의 의견을 청취하거나 동의를 받는 것이 원칙임(법 제94조)
- 그러나 산업현장이 세분화·전문화됨에 따라 하나의 사업(장)에서도 직종이나 업무의 특수성 등 경영상 필요에 의하여 근로자를 집단별로 구분하여 근로조건을 달리하거나 별도의 취업규칙을 작성하는 예가 늘어나고 있음(앞의 2p 대판 1992.2.28, 91다30828참조)

ㅇ 만약 사용자가 노무관리가 별개로 이루어지고 있는 일정 근로자 집단만을 적용대상으로 하는 취업규칙 변경을 할 경우에도 법 제94조 법문 그대로 전체 근로자 과반수 대표 노동조합 내지 전체 근로자 과반수의 의견청취·동의를 받도록 한다면,
- 사실상 취업규칙의 변경에 이해관계가 없는 다수 근로자의 집단적 의사에 의하여 실질적으로 이해관계가 있는 소수 근로자(적용 대상이 되는 근로자집단)의 의사가 무시되거나 반영되지 못하는 불합리한 경우가 발생할 수 있음
* 예 : 소수 비정규직 근로자에 대한 취업규칙 변경여부가 다수 정규직 근로자의 의사를 대표하는 노동조합, 또는 다수 정규직 근로자의 의사에 따라 결정될 우려가 있음

ㅇ 따라서 ①사업장 내 근로자가 여러 집단으로 구분되어, 근로자 집단별로 적용되는 근로조건이나 취업규칙이 달라 노무관리가 별개로 이루어지고 있고, ②취업규칙 변경이 일정 근로자집단만을 대상으로 하고 있는 경우라면
- 사용자가 취업규칙을 변경함에 있어 전체 근로자가 아닌 “취업규칙 변경 대상이 되는 근로자집단”의 의견청취·동의를 받도록 하는 것이 취업규칙 변경에 있어 사용자의 자의적인 근로조건 변경을 막고 이해관계의 의견을 최대한 반영할 수 있도록 한 입법취지에 부합함

* 예 : 한 사업장에서 경영필요에 따라 정규직/비정규직, 생산직/관리직 등으로 나누어 노무관리를 별도로 하고 있는데, 이중 비정규직 혹은 관리직만을 대상으로 하는 취업규칙 변경을 하는 경우
* 노무관리가 별개로 이루어지지 않으면서, 전체 근로자 중 일부에게만 영향을 주게 되는 취업규칙 변경이 있을 경우(예: 임신한 근로자에 대한 육아휴직기간 변경 등)에는 원칙으로 돌아가 전체 근로자 과반수 대표 노동조합 내지 전체 근로자 과반수 의견청취·동의를 받아야 함

ㅇ 기존의 행정해석 중 하나의 사업 내에 정규직 근로자와 비정규직 근로자에게 별도로 적용되는 취업규칙이 있는데, 그 중 정규직 근로자에게만 적용되는 취업규칙을 변경할 경우라도 전체 근로자 과반수 이상의 동의를 받도록 한 것은 폐지하되,

◈ 취업규칙 변경시 의견청취·동의주체에 관한 기존의 행정해석

① 하나의 사업 내에 정규직 근로자와 비정규직 근로자에게 각각 별도로 적용되는 취업규칙이 있다 하더라도 그 전체를 합한 것을 1개 취업규칙으로 볼 수 있으므로(대판 1992.2.28, 91다30828참조), 그 중 정규직 근로자에게만 적용되는 취업규칙을 변경한 경우라도 전체 근로자 과반수 이상의 동의를 받아야 함(근기 68207-1276, 2003.10.27)(⇒ 폐지)
☞ 위 행정해석에서 참조하고 있는 판례(대판 1992.2.28, 91다30828참조)의 취지는 취업규칙은 모든 근로자가 아닌 직종에 따른 일부 근로자를 대상으로 하여서도 작성될 수 있으므로 일부 근로자만을 규율하고 있는 사규 등도 취업규칙으로 볼 수 있다는 것이지, 취업규칙 변경시 이에 영향을 받지 않는 근로자집단까지 포함하여 모든 근로자의 의견청취·동의를 받아야 한다는 의미로 볼 수 없음

② 변경된 취업규칙이 과장급 직원에 대해서만 적용되고 과장급 직원이 노동조합에 가입할 수 없다면 동 노동조합이 과장급 근로자에 대해 대표권을 행사할 수 있는 지위에 있지 못하므로 노동조합이 아닌 불이익 변경을 적용받는 근로자의 과반수의 동의가 필요하고, 당해 노동조합의 의견을 청취하면 될 것으로 사료됨(2006.5.3, 근로기준팀-2022, 2001.11.27, 근기 68207-4087)(⇒ 유지)
- 사업장에 전체 근로자 과반수 대표 노동조합이 있다고 하더라도 “취업규칙 변경 대상이 되는 근로자집단”이 가입할 수 없는 등, 노동조합이 적용대상 근로자집단 과반수를 대표하고 있다고 볼 수 없는 경우에는 취업규칙 변경시 의견청취 주체가 될 수 없다고 한 것은 유지하도록 함

◈ 취업규칙 변경시 의견청취·동의주체에 관한 판례의 태도

∙ 판례는 “취업규칙의 변경에 의하여 기존 근로조건의 내용을 일방적으로 근로자에게 불이익하게 변경하려면 종전 취업규칙의 적용을 받고 있던 근로자집단의 집단적 의사결정방법에 의한 동의를 요한다”고 일관되게 판시하고 있으나(대판 1997.9.12, 96다56306 등 다수), 일부 근로자 대상 취업규칙 변경시 의견청취·동의주체에 관하여는 명백한 태도를 보이고 있지 않음

① 사원과 노무원으로 이원화된 퇴직금 규정이 불리하게 개정된 경우 압도적 다수인 노무원이 퇴직금 개정안에 동의하였다 하더라도 그 개정 취업규칙은 노무원에게만 효력이 있을 뿐 개정에 동의하지 않은 사원에게는 효력이 없다고 판시(대판 1990.12.7, 90다카19647)
* 위 판례에 대하여 전체 근로자의 동의와 사원측 동의를 동시에 요구한 것으로 보아야 한다는 견해와 적용대상 근로자의 동의를 요구한 것으로 보아야 한다는 견해가 있음

② 최근에는 종전 취업규칙의 적용을 받던 근로자 과반수를 대표하는 노동조합의 동의를 얻었으면 적법·유효하다는 판례와(대판 2008.2.29. 2007다85997), 근로자집단별로 근로조건을 달리 정하고 있는 경우 근로자 전원의 과반수가 아니라 그 취업규칙 중 변경되는 부분의 적용을 받던 근로자집단만을 기준으로 한 과반수의 동의를 받아야 한다는(부산고판 2007.11.7, 2007나1319) 판례가 나왔음


<2> 당해 사업장이 산별노조에 가입되어 있는 경우

ㅇ 법 제94조에서 취업규칙의 의견청취·동의주체로 인정하고 있는 근로자 과반수 대표 노동조합은 기업별 단위노조이든 산업별 단위노조이든 관계없지만 설립신고 된 노동조합을 의미
- 따라서 지부·분회 등 설립신고 되지 않은 산하조직은 단위노조가 취업규칙 변경에 대한 권한을 산하조직에 위임하지 않은 이상 원칙적으로 취업규칙 변경시 의견청취·동의주체가 될 수 없음

ㅇ 그러나 판례가 독자적인 규약 및 집행기관을 가지고 독립된 조직체로서 활동하는 지부에 대하여 독자적인 단체교섭권 및 단체협약권이 있음을 인정하고 있다는 점(대판 2001.2.23, 2000도4299) 및 당해 사업장의 사정을 가장 잘 아는 지부·분회가 취업규칙 변경시 의견청취·동의 주체가 되는 것이 타당하다는 점을 고려할 때,
- 해당 사업장의 지부나 분회가 설립신고가 되어 있지 않거나 단위노조로부터 취업규칙 변경에 관한 권한을 위임받지 못하였더라도 독자적인 규약과 집행기관을 가지고 독립된 조직체로서 활동을 하고 있다면 위 지부·분회를 취업규칙 변경시 의견청취·동의 주체로 인정할 수 있을 것임

◈ 같은 태도를 취한 판례 및 행정해석

∙ 지부가 독자적인 규약 및 집행기관을 가지고 독립된 조직체로서 활동을 하는 경우 당해 조직이나 그 조합원에 고유한 사항에 대하여는 독자적으로 단체교섭하고 단체협약을 체결할 수 있고 이는 노조법 시행령 제7조에 따라 설립신고를 하였는지 여부에 영향을 받지 않음(대판 2001.2.23. 2000도4299판결)

∙ 산별노조의 분회가 운영규정과 집행기관을 가지는 등 독자성이 인정되는 경우라면 본조의 별도 위임절차 없이 사용자와 교섭하고 협약을 체결할 수 있을 것이며, 이렇게 체결된 단체협약이 기존 근로조건보다 불리하게 변경되었다 하여 그 효력을 부인할 수는 없음(노사관계법제과-1201, 2008.11.25)
- 따라서 아래 행정해석의 경우와 같이 노조로부터 취업규칙 변경에 관한 위임을 받지 못한 노조 분회장이 취업규칙의 변경에 동의한 경우에도 해당 분회가 독립된 조직체로서 활동하고 있는지 여부를 살펴 당해 취업규칙 변경의 효력 유무를 판단해야 할 것임
☞ 기존의 행정해석(근기 68207-1521, 2001.5.10 등)은 이와 반하는 범위내에서 변경함
* 근로기준법 제94조에 의하면 취업규칙 변경이 사업장에 근로자 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우 그 노동조합의 동의 또는 의견을 듣도록 규정되어 있고, 여기서 노동조합이라 함은 설립신고 된 노동조합을 의미하므로 설립신고 되지 않은 노동조합의 임의조직인 분회장이 노동조합으로부터 취업규칙 변경 동의에 관한 위임을 받지 않고 임의 동의한 취업규칙은 효력이 없음(근기 68207-1521, 2001.5.10)