【요 지】 근로자파견이란 ‘파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것’을 말한다.
원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위해 업무를 수행하도록 하는 경우, 그 법률관계가 위와 같이 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다. 즉 ① 제3자가 당해 근로자에 대하여 직·간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, ② 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, ③ 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, ④ 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, ⑤ 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 이를 판단하여야 한다.
근로자파견 등과 같은 간접고용은 개별 사용자에게 단기적으로는 노무관리의 편의성 증진과 인건비의 절감 효과를 주지만, 장기적으로는 기술축적 기회의 상실, 업무충실도 저하 등으로 기업의 체질을 약화시키고, 개별 근로자에게는 정규직 근로자와 같은 일을 하면서도 그보다 낮은 수준의 임금을 지급받고 신분이 불안정하게 되는 등 여러 가지 불이익을 줄 수 있다. 따라서 현행 파견법 제5조제1, 5항, 제43조제2호는 제조업의 직접생산공정업무에 대한 근로자파견 자체를 원칙적으로 금지하고, 이를 위반한 경우 형사처벌의 대상으로 삼는다. 이는 제조업의 직접생산공정업무 등과 같이 허용 대상이 아닌 업종에서 파견근로자를 사용함으로써 직접 고용하는 것과 같은 사업 이익을 누리는 것을 방지하여 근로자파견사업을 적정하게 운영하기 위함이다. 궁극적으로는 근로자의 직접 고용을 증진하고 적정임금을 보장하기 위한 것이다.
나아가 파견법은 근로자파견기간이 2년을 초과하는 경우에 사용사업자와 파견근로자 사이에 직접고용을 간주(제정 파견법 제6조제3항 본문)하거나 사용사업주에게 고용의무를 부과(현행 파견법 제6조의2 제1항제1호)하고 있다. 이는 파견근로의 장기화를 예방하고 사용사업주가 상용근로자를 파견근로자로 대체하는 것을 방지하자는 데에 그 취지가 있다. 위 각 규정은 파견근로자가 근로자파견이 허용되지 않는 업무에 종사한 경우에도 마찬가지로 적용된다.
1.  원고들은 피고(○○타이어)와 곡성공장의 식당 운영에 관하여 도급계약을 체결한 사내 협력업체인 ○○곡성식당에 소속된 근로자들로서, 곡성공장 근무 근로자들의 근로시간에 맞추어 조식, 중식, 석식, 야식의 조리 및 배식 업무를 수행하였는바, 피고가 소속 영양사 등을 통하여 원고들에게 직·간접적으로 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 한 점, 원고들은 피고의 구내식당 업무에 실질적으로 편입된 상태에서 조리 및 배식 업무에 종사하였다고 보이는 점, ○○곡성식당이 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정권한을 독자적으로 행사하였다고 보기 어려운 점, ○○곡성식당이 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있다고 보기는 어려운 점 등을 종합하면, 원고들과 피고는 실질적으로 근로자파견관계에 있다고 봄이 타당하다.
2.  사용사업주인 피고는 개정 파견법이 시행된 2007.7.1. 이전에 원고 윤○순 등을 2년을 초과하여 계속 사용하였으므로, 제정 파견법 제6조제3항에 따라 위 원고들을 직접 고용한 것으로 간주되고, 2007.7.1. 이후에 원고 지○순 등을 2년을 초과하여 계속 사용하였으므로 개정 파견법 제6조의2 제1항 또는 현행 파견법 제6조의2 제1항에 따라 위 원고들을 직접 고용할 의무가 있다.