【요 지】 1.  가. 근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006.12.7. 선고 2004다29736 판결 등 참조). 전체적으로 보아 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였다고 인정되는 이상, 근로자에 대한 위 여러 징표 중 일부 사정이 결여되었거나 다른 지위를 아울러 가지고 있다고 하여도 그러한 사유만으로 근로기준법상 근로자가 아니라고 할 수는 없다(대법원 2009.4.23. 선고 2008도11087 판결 등 참조).
나. 이와 같은 법리는 협동조합법에 따라 설립된 협동조합의 조합원의 경우에도 마찬가지로 적용된다. 그 이유는 다음과 같다.
1) 협동조합법에 따른 협동조합이란 재화 또는 용역의 구매·생산·판매·제공 등을 협동으로 영위함으로써 조합원의 권익을 향상하고 지역 사회에 공헌하고자 하는 사업조직으로(제2조제1호), 협동조합의 설립 목적에 동의하고 그에 따른 의무를 다하고자 하는 조합원들로 구성된다(제20조). 협동조합의 조합원은 협동조합법과 정관 등에 따라 의결권·선거권과 사업의 이용, 잉여금의 배당 등에 관한 권리를 행사할 수 있다. 그런데 이는 조합원과 협동조합 사이의 조합관계에 관련된 것일 뿐이므로, 그러한 조합관계가 존재한다는 사정만으로 근로관계의 존재 가능성이 당연히 부정되는 것은 아니다.
2) 오히려 협동조합은 사업 수행 과정에서 조합원과 조합관계 외에도 다양한 법률관계를 맺을 수 있고 여기에는 근로관계도 포함된다. 근로기준법상 근로자에 해당하는지는 근로제공관계의 실질에 따라 판단되어야 하므로, 조합원이 협동조합에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하였다면 조합원의 지위와 별도로 근로자의 지위도 인정될 수 있다. 이는 출자를 통해 회사의 지분을 소유하고 있는 주주나, 회사로부터 일정한 사무처리를 위임받은 임원이라 하더라도, 그러한 다른 지위를 아울러 가지고 있다는 사유만으로 근로자성이 부정되지 않는 것과 본질적으로 다르지 않다(대법원 2009.2.12. 선고 2008도7794 판결, 대법원 2013.6.27. 선고 2010다57459 판결 등 참조).
3) 택시운송사업자인 협동조합의 조합원으로서 택시운수종사자의 지위에 있는 사람이 근로기준법상 근로자인지를 판단하는 경우에는, 앞서 본 근로자성 판단 요소들을 적용함에 있어 협동조합이 아닌 택시운송사업자 소속의 근로자성이 인정되는 일반적인 택시운수종사자와 비교할 때 업무 내용, 보수의 책정 및 지급 방식, 노무관리 등에 있어 어떠한 차이가 있는지를 살펴봄과 아울러, 사업장 밖에서 근로함에 따라 업무수행과정에서 실시간으로 지휘·감독이 어려운 택시운전업무의 특성 등도 고려하여야 한다.
2.  영업의 양도라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체, 즉 인적·물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것으로서, 이러한 영업양도가 이루어진 경우에는 원칙적으로 해당 근로자들의 근로관계가 양수하는 기업에 포괄적으로 승계된다.
영업양도가 이루어졌는지는 단지 어떠한 영업재산이 어느 정도로 이전되어 있는가에 의하여 결정되어야 하는 것이 아니고 거기에 종래의 영업조직이 유지되어 그 조직이 전부 또는 중요한 일부로서 기능할 수 있는가에 의하여 결정되어야 한다. 따라서 영업재산의 일부를 유보한 채 영업시설을 양도했어도 그 양도한 부분만으로도 종래의 조직이 유지되어 있다고 사회관념상 인정되면 그것을 영업의 양도라 보아야 하고, 반면에 영업재산의 전부를 양도했어도 그 조직을 해체하여 양도했다면 영업의 양도로 볼 수 없다(대법원 2002.3.29. 선고 2000두8455 판결 등 참조).
영업이 양도되면 반대의 특약이 없는 한 양도인과 근로자 사이의 근로관계는 원칙적으로 양수인에게 포괄적으로 승계되고, 영업양도 당사자 사이에 근로관계의 일부를 승계의 대상에서 제외하기로 하는 특약이 있는 경우에는 그에 따라 근로관계의 승계가 이루어지지 않을 수 있다. 그러나 그러한 특약은 실질적으로 해고나 다름이 없으므로 근로기준법 제23조제1항 소정의 정당한 이유가 있어야 유효하며, 영업양도 그 자체만을 사유로 삼아 근로자를 해고하는 것은 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없다(위 2000두8455 판결 등 참조).
협동조합법상 협동조합은 그 설립 목적인 사업의 수행을 위한 활동을 협동으로 영위하는 조직이다(협동조합법 제2조제1호, 제45조제1항 참조). 따라서 협동조합이 그 인적·물적 조직을 동일성은 유지하면서 다른 협동조합에 일체로서 이전하는 경우에도 위와 같은 근로관계 승계에 관한 법리가 적용될 수 있다.
▣ 택시운송사업자인 A협동조합(이하 ‘A조합’)은, 총회에서 A조합을 해산하고 그 사업을 원고(협동조합)에 양도하기로 의결함에 따라, 원고와 사이에 자산 전부와 부채 일부를 양도하기로 하는 이 사건 양수도계약을 체결하였음. 피고보조참가인들(이하 ‘참가인들’)은 A조합에 조합원으로 가입하여 택시운전업무에 종사하던 사람들인데, 원고가 인수하기로 한 A조합의 부채에 참가인들에 대한 출자금 반환 채무는 포함되지 않았고, 원고는 위 사정 등을 이유로 참가인들에게 택시 운전을 중지할 것을 통보하였음(이하 ‘이 사건 통보’). 참가인들은 원고가 참가인들을 부당하게 해고하였다고 주장하며 구제신청을 하였고, 지방노동위원회는 원고의 부당해고를 인정하여 참가인들을 원직으로 복직시키고 해고기간 중 미지급 임금 상당액을 지급하라고 판정하였으며, 중앙지방노동위원회는 원고의 재심신청을 기각하였음. 이에 원고가 위 재심판정의 취소를 구한 사안임.
원심은, ① 참가인들은 영업시간·휴식시간 및 출·퇴근시간이 자유로웠던 점, A조합이 직접적인 지휘·감독을 하지 않은 점, 조합원으로서 잉여금을 배당받을 수 있는 권리와 출자금을 반환받을 수 있는 권리가 있었던 점, 자신의 지위가 근로자가 아니라는 문구가 명시된 문서(이하 ‘이 사건 사용계약’)에 서명한 점 등을 근거로 참가인들은 A조합의 근로기준법상 근로자에 해당하지 않는다고 보았고, ② 설령 근로자라고 하더라도 참가인들에 대한 출자금 반환 채무가 원고에 의해 인수되지 않은 점 등을 고려하면 A조합과 참가인들 사이의 근로관계가 원고에 승계되었다고 볼 수도 없으므로, 이 사건 통보는 위법하지 않다고 판단하였음.
대법원은 위와 같은 법리를 설시하면서, ① 참가인들이 A조합과 체결한 이 사건 사용계약의 내용, 참가인들에게 적용된 준수사항 및 복무규율, 납입 의무가 지워진 기준금의 액수, 보수의 산정 방식 등을 종합하여 볼 때, 근로제공관계의 실질이 협동조합이 아닌 택시운송사업자와 소속의 근로자성이 인정되는 일반적인 택시운수종사자 사이의 관계와 본질적으로 다르지 않아, 참가인들은 A조합의 조합원으로서의 지위와 아울러 근로자의 지위에도 있었다고 볼 소지가 크고, ② 이 사건 양수도계약에 의해 A조합의 인적·물적 조직은 동일성을 유지한 채 원고로 이전되어 그 사업의 전부 또는 중요한 일부로 기능하고 있으므로 이는 영업양도에 해당한다고 봄이 타당하여 A조합과 참가인들 사이의 근로관계도 원칙적으로 원고에 포괄승계되고, 이때 원고가 참가인들에 대한 A조합의 출자금 반환 채무를 인수하지 않은 것을 근로관계 승계 제외 특약으로 보게 되면 그 특약의 실행은 실질적으로 해고에 해당하는데, 참가인들의 조합원으로서의 지위와 근로자로서의 지위는 별개의 법률관계에 따라 인정되는 것이므로, 그러한 조합관계에 관한 사정이 참가인들의 근로관계가 원고에게 포괄승계되는 것을 부정하는 사유가 된다거나 해고의 정당한 이유가 된다고 볼 수는 없고, 결국 이 사건 통보는 위법한 해고로서 무효로 볼 소지가 크다는 이유로, 이와 달리 판단한 원심을 파기·환송함.