【요 지】 1.  근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약, 도급계약 또는 위임계약인지 여부보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 ① 업무내용을 사용자가 정하고, ② 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며, ③ 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, ④ 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, ⑤ 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, ⑥ 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, ⑦ 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, ⑧ 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, ⑨ 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, ⑩ 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, ⑪ 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등과 같은 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다.
2.  이 사건에서 보건대, 참가인은 원고(자동차 판매 대리점)와 사이에 ‘자동차 판매중개업무 위·수탁 계약‘을 체결하고, 계약에 따라 자동차 판매중개업무를 수행하였는바, 다음과 같은 사정들을 종합하면, 참가인은 형식상 위임계약에 해당하는 이 사건 계약을 체결하였을 뿐 아니라, 실질적으로도 이 사건 계약에 따라 위임받은 원고의 사무를 상당한 재량을 발휘하여 처리하는 지위에 있었다고 판단되므로, 참가인을 근로자로 보기 어렵다 할 것이다.
① 참가인은 채용공고의 근무형태 란에 ‘정규직 (근로자)’로 기재되어 있는 것을 확인한 다음 원고에게 입사 지원을 한 것으로 보이나, 위 채용공고의 내용만으로 이 사건 계약의 성질을 단정할 수 없다.
② 원고는 참가인을 비롯하여 판매중개업무를 담당한 영업팀 소속 인원(판매중개인)을 채용할 때에는 근로계약이 아닌 위·수탁 계약의 형식을 사용하였고, 판매중개인을 취업규칙이나 복무규정의 적용 대상에서도 제외시켰다.
③ 원고가 판매중개인에게 근무시간과 근무장소를 특별히 지정하였다거나, 이에 판매중개인이 구속되었다고 보기는 어렵다.
④ 판매중개인은 기본 업무의 수행에 관하여 폭넓은 재량권을 보유한다고 볼 수 있고, 특히 위 현금지원금을 전략적으로 활용함으로써 자신에게 귀속되는 수익을 한층 증대시킬 수도 있다.
⑤ 판매지원금과 판매수수료의 성격을 종합하여 보면, 판매중개인의 보수는 근로 자체의 대가가 아니라 자동차의 판매라는 사무처리 결과에 따른 대가로 평가할 수 있다.
⑥ 판매중개인은 개인사업자로 등록하여 판매중개업무를 하였고, 보수에서 근로소득세가 원천징수되지 않는 대신에 따로 사업소득세를 납부하였으며, 원고도 판매중개인에 대하여 고용보험 등 근로자성을 전제로 하는 사회보장보험에 가입하지 않았다.
⑦ 원고는 판매중개인에게 명함, 전화기, 팩스, 프린터, 전산망 등 업무 수행에 필요한 기초적인 도구만을 제공하고, 그 밖에 광고물 부착, 사은품 제공, 우편홍보물 발송 등 판촉에 관한 제반 비용은 모두 판매중개인이 부담하였다. 또한 판매중개인은 비서를 고용하여 자신의 업무를 보조하도록 할 수도 있다.
⑧ 판매중개인은 계약기간 동안에 겸직이 금지되지 않을 뿐 아니라, 심지어 고객에게 원고의 경쟁사가 판매하는 자동차를 소개하고 그 수수료를 지급받는 등으로 원고의 이익과 충돌하는 영리행위를 하는 것까지 허용되므로, 판매중개인이 원고를 위하여 전속적으로 근로를 제공하는 관계에 있다고 보기도 어렵다.
3.  참가인은 근로자에 해당하지 아니하므로, 근로기준법 제28조제1항에 따라 노동위원회에 구제신청을 할 수 있는 적격을 갖추지 못하였고, 이 사건 계약해지 통보는 근로기준법 제27조의 적용을 받지 않는 위임계약의 해지에 불과하므로 서면에 의하지 않았더라도 적법하다.