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- 평균임금이 통상의 경우보다 현저하게 적다면 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 방법으로 평균임금을 산정하여야 한다
- [2025.09.25, 대법2024다286933]
- 【요 지】 1. 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 일체의 금품으로서 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 그 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있으면 명칭 여하를 불문하고 모두 포함되나, 지급사유의 발생이 불확정이고 일시적으로 지급되는 것은 임금이라고 볼 수 없으며, 또한 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 산입될 수 있는지는 특별한 사정이 없는 한 퇴직 당시를 기준으로 판단하여야 한다.
2. 근로기준법 및 근로기준법 시행령 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하였다고 하더라도, 근로자의 퇴직을 즈음한 일정 기간 특수하고 우연한 사정으로 임금액 변동이 있었고, 그 때문에 위와 같이 산정된 평균임금이 근로자의 전체 근로기간, 임금액이 변동된 일정 기간의 장단, 임금액 변동의 정도 등을 비롯한 제반 사정을 종합적으로 평가해 볼 때 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많게 산정된 것으로 인정되는 예외적인 경우라면, 이를 기초로 퇴직금을 산출하는 것은 근로자의 통상적인 생활임금을 기준으로 퇴직금을 산출하고자 하는 근로기준법의 정신에 비추어 허용될 수 없는 것이므로, 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 평균임금을 따로 산정하여야 한다.
근로기준법 등 법령이 정한 원칙에 따라 산정한 평균임금이 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많게 되는 원인으로서 ‘근로자의 퇴직에 즈음한 특수하고 우연한 사정’은, 근로자의 개인적 사정 외에도 근로제공의 형태, 임금의 지급·산정방법 변동 등과 같은 다양한 사유로 발생할 수 있고, 특히 향후 실적 달성을 전제로 일정 금액을 선지급받았다가 정산을 거치는 등의 비전형적인 임금체계의 고유한 특성에서 비롯된 경우도 있다. 따라서 그와 같은 임금체계의 적용을 받는 근로자의 퇴직금을 산정함에 있어서는 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영하려는 평균임금 제도의 취지에 반하지 않도록 해당 임금체계의 내용, 특성을 비롯한 근로관계의 실질을 고찰할 필요가 있다.
3. 최저임금법 제6조제1항은 “사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 한다.”라고 규정하고, 같은 조제3항은 “최저임금의 적용을 받는 근로자와 사용자 사이의 근로계약 중 최저임금액에 미치지 못하는 금액을 임금으로 정한 부분은 무효로 하며, 이 경우 무효로 된 부분은 이 법으로 정한 최저임금액과 동일한 임금을 지급하기로 한 것으로 본다.”라고 규정하고 있다.
사용자로서는 퇴직한 근로자가 최저임금에 미달하는 임금을 받아 왔던 경우에는 퇴직일 이전 3개월 동안 근로자에게 실제로 지급된 임금뿐만 아니라 최저임금법에 따라 당연히 지급받아야 할 임금 중 지급되지 아니한 금액이 포함된 평균임금을 기초로 산정한 퇴직금을 지급할 의무가 있다.
4. 甲이 乙 등이 운영하는 미용실에서 근무하면서 기본급이나 고정급 없이 미용시술에 관한 선불권 등 매출에 따른 수수료만을 지급받았는데, 甲의 퇴직금 산정을 위한 평균임금을 산정할 때 甲이 퇴직 전 3개월 동안 乙 등으로부터 지급받은 ‘선불권 판매로 인한 수수료’에서 ‘甲이 시술하지 않아 乙 등에게 반환해야 하는 금원’이 공제되어야 하는지 문제 된 사안에서, 甲은 기본급이나 고정급 없이 선불권 판매에 따른 수수료만을 지급받아 왔고, 미용시술의 특성상 퇴직 전 3개월 동안 판매한 선불권 중 상당 부분은 퇴직으로 인하여 그에 상응하는 시술을 할 수 없게 되는데, 그와 같은 근로제공의 형태와 임금산정 방식의 내용, 특성을 고려하면, 단순히 甲이 퇴직 전 3개월 동안 지급받은 수수료 중 미시술분 수수료를 공제한 나머지 금액을 기준으로 평균임금을 산정하게 되면 甲이 전체 근로기간에 지급받은 통상적인 생활임금보다 현저하게 적게 될 가능성이 크고, 甲의 퇴직 전 3개월 동안의 임금 총액에 해당 기간 판매된 선불권 중 미시술분 수수료가 제외되어야 한다면 공평의 원칙상 그 이전에 판매된 선불권 중 위 기간에 시술이 이루어진 부분에 해당하는 수수료는 포함되어야 하므로, 甲이 퇴직 전 3개월 동안 지급받은 선불권 판매 수수료에서 甲이 시술하지 않은 부분에 해당하는 수수료를 공제한 나머지 금원을 기초로 산정된 평균임금이 통상의 경우보다 현저하게 적다면 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 평균임금을 산정하여야 하고, 적어도 퇴직 전 3개월 동안 甲이 수령한 임금이 최저임금에 미달한다면 최저임금법에 따라 당연히 지급되어야 할 임금 중 지급되지 아니한 금액이 포함된 평균임금을 기초로 甲에게 지급될 퇴직금을 산정하여야 하는데도, 이와 달리 본 원심판단에 소액사건심판법 제3조제2호에서 정한 ‘대법원의 판례에 상반되는 판단’을 한 잘못이 있다고 한 사례.
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