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- 건설기계를 대여하면서 조종기사도 함께 제공받아 현장에서 작업하도록 한 것은 건설산업기본법에서 금지하는 재하도급이 아니다
- [2024.09.11, 서울행법 2024구단54693]
- 【요 지】 건설기계를 대여하면서 조종기사도 함께 제공받아 현장에서 작업하도록 한 것이 건설산업기본법에서 금지하는 재하도급이라면서 과징금이 부과된 사안에서, 위 건설기계로 하는 작업의 내용과 범위를 원고가 직접 정하고 그 작업지시를 하였다면 이는 인력을 포함한 건설기계의 대여이지, 공사의 재하도급이 아니라는 이유로 위 과징금을 취소한 사안.
◈ 서울행정법원 2024.09.11. 선고 2024구단54693 판결 [과징금부과처분취소] ◈
* 서울행정법원 판결
* 사 건 : 2024구단54693 과징금부과처분취소
* 원 고 : A 주식회사
* 피 고 : 서울특별시 영등포구청장
* 변론종결 : 2024.08.28.
* 판결선고 : 2024.09.11.
【주 문】 1. 피고가 2023.8.29. 원고에 대하여 한 과징금 7,626,000원의 부과처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.
【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 처분의 경위
가. 서울특별시 서대문구가 발주한 ‘E 건립공사’를 도급받은 B 주식회사는 2022.7.25. 위 공사에 필요한 지반조성·포장공사 중 토공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 원고에게 하도급하였다.
나. 원고는 2023.1.5. 주식회사 C개발(이하 ‘C개발’이라 한다)로부터 (비실명화로 생략) 굴삭기 1대(이하 통틀어 ‘이 사건 건설기계’라 한다)를 사용기간 2023.1.5.부터 공사완료일까지, 사용금액 8,000만 원으로 정하여 대여하는 건설기계 임대차계약을 체결하였다(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다).
다. 서울지방국토관리청은 2023.6.14.경 C개발이 이 사건 기계를 제공하면서 조종기사 1명 이외에 별도 인력 4명을 추가로 현장에 투입하여 차수공사까지 시공하였으므로, 이 사건 계약은 원고가 이 사건 공사를 C개발에 재하도급한 것이고, 이는 건설산업기본법 제29조의 하도급 제한 규정을 위반한 것이라는 취지로, 피고에게 원고에 대한 행정처분을 요구하였다.
라. 피고는 2023.8.29. 이 사건 계약이 건설업 무등록자에 대한 재하도급으로서 건설산업기본법 제29조제2항의 위반행위에 해당한다면서 원고에게 7,626,000원의 과징금을 부과하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 9호증, 을 제1, 5, 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 위법 여부
가. 원고의 청구원인 주장의 요지
이 사건 건설기계는 판을 회전시켜 땅에 구멍을 뚫는 천공기계로서 그 작업을 위해서는 조종기사와 함께 굴착된 구멍에 케이싱을 연결하고, 용액을 주입하는 등의 작업을 위한 조수가 여러명 필요하다. 원고는 C개발로부터 이 사건 건설기계를 대여받으면서 조종기사와 함께 조수 인력을 제공받아 위 기계를 작동시킨 것일 뿐 C개발 측 인력에게 이 사건 공사를 맡긴 것이 아니다. 그럼에도 피고는 이 사건 계약이 재하도급에 해당한다고 보아 이 사건 처분을 하였으니, 위 처분은 위법하여 취소되어야 한다.
나. 관계 법령
별지 관계 법령 기재와 같다. <별지 생략>
다. 판단
1) 건설산업기본법 제29조제2항 본문은, 수급인은 그가 도급받은 전문공사를 하도급할 수 없다고 규정하고 있다. 그리고 건설산업기본법상 도급이란, 원도급, 하도급, 위탁 등 명칭과 관계없이 건설공사를 완성할 것을 약정하고, 상대방이 그 공사의 결과에 대하여 대가를 지급할 것을 약정하는 계약을 말한다(제2조제11호).
2) 앞서 든 증거, 갑 제4 내지 8, 10, 12호증, 을 제3, 8호증(가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, ① 이 사건 계약 일반조건 제4조는 이 사건 건설기계의 대여대금을 건설기계조종사의 급여액, 기계손료(상각비, 정비비 및 관리비)가 포함된 금액으로 한다고 정하고 있는데, 위 일반조건 제3조제3항에 의하면 위 건설기계조종사에는 조수를 포함한다고 정하고 있는 사실, ② 원고의 현장근로자는 이 사건 건설기계를 작동시켜 차수작업을 할 당시에도 스스로 자재를 준비하고 작업 위치와 천공깊이를 검토하는 등으로 작업을 준비하였고, 이 사건 건설기계 조종사를 비롯한 C개발측 인력에게도 직접 지시를 하여 위 작업을 하였다고 진술한 사실, ③ 현장 작업일보에도 C개발 측 인력이 원고 소속 직원의 작업 지시를 받고 이 사건 건설기계를 작동시켜 작업하였다고 기재되어 있는 사실, ④ 서울지방국토관리청의 수사의뢰에 따라 서울서대문경찰서에서 원고를 건설산업기본법위반으로 조사하는 과정에서, C개발 측 건설기계 조종사와 그 조수들은 이 사건 건설기계의 기사로 월급을 받고 일했을 뿐 C개발로부터 별도의 작업지시를 받은 적이 없고, 오히려 원고의 직원으로부터 작업지시를 받아 이 사건 기계를 작동시켰다고 진술한 사실, ⑤ 원고는 이 사건 공사를 하는 과정에서 D로부터 굴착기를 약 3개월간 대여하고 그 대여료로 37,950,000원을 지급하였고, 주식회사 F로부터는 항타 및 항발기를 약 3개월간 대여하고 대여료로 181,500,000원을 지급하였는데, 이 사건 건설기계에 관하여도 C개발에 합계 89,056,000원의 대여료를 지급한 사실, ⑥ 서울서대문경찰서 사법경찰관은 원고가 이 사건 공사를 재하도급하였다는 혐의에 관하여 혐의 없음의 ‘입건전조사종결’ 처분을 한 사실을 인정할 수 있다.
3) 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 이 사건 건설기계를 대여한 뒤에도 이 사건 공사의 구체적인 방법과 대상은 원고가 스스로 결정하여 수행하였던 점, C건설이 이 사건 계약을 통하여 원고로부터 받은 대금은 이 사건 건설기계의 감가상각비와 정비비 및 조종기사의 임금 등으로만 구성되어 있고 이 사건 건설기계와 무관한 자재, 인력 등에 필요한 비용은 포함되지 않은 점, C개발이 받은 대금 규모는 원고가 다른 건설기계를 대여하고 지급한 대금의 액수와 크게 다르다고 보기 어려운 점, 이 사건 건설기계 조종기사와 조수는 원고의 작업지시에 응하였을 뿐이므로 C개발이 위 인력을 통하여 스스로의 의사에 따라 독자적으로 이 사건 공사를 시공하였다고 볼 수 없는 점 등을 종합하여 보면, C개발은 이 사건 건설기계와 위 기계의 작동에 필요한 조종기사와 그 조수를 대여하기 위한 목적으로만 이 사건 계약을 체결한 것으로만 보일 뿐, 이 사건 공사의 완성에 대한 대가를 지급받기 위하여 위 계약을 체결하고 직접 위 공사를 시공하였다고 할 수 없다.
4) 피고는 건설기계 대여시 조종사를 포함하여 대여할 수는 있으나 그 이외의 인원이 포함된 경우라면 건설산업기본법상의 도급에 해당하는 것으로 추정할 수 있다는 국토교통부장관의 회신을 들어 이 사건 계약도 도급에 해당한다는 취지의 주장을 한다.
살피건대, 도급계약의 핵심적인 요소 중 하나는 그 계약이행으로 지급하는 금전의 반대급부가 ‘일의 완성’에 있다는 것이므로, C개발의 이 사건 계약상 의무가 ‘일의 완성’이 아니라면, 건설기계 조종기사외 추가 인력이 제공되었다는 사정만으로 그 계약이 ‘도급’에 해당하게 되는 것이라고 볼 수 없다. 그리고 위 국토교통부장관의 회신에 기재된 건설기계의 ‘조종사’가 반드시 1인만을 의미한다고 볼 수도 없을 뿐만 아니라 위 ‘조종사’의 범위에 건설기계의 작동에 필요한 조수가 포함된다고 볼 여지도 있다. 따라서 위 회신 내용만으로 앞서 본 판단을 뒤집고 피고의 주장과 같이 이 사건 계약의 법적 성격을 도급에 해당한다고 볼 수 없다.
5) 따라서 원고가 C개발에게 이 사건 공사를 하도급하였다는 위반행위를 전제로 이루어진 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.
3. 결론
그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 인용한다.
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