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  • 사업장 점장이 카카오톡 메시지로 퇴사처리하겠다는 취지의 사실확인서를 전송한 행위는 서면에 의한 해고의 통지로 보기 어렵다
  • [2025.04.17, 수원고법 2023나18757]
  •   【요 지】 법원은 사직의 의사표시를 유효하다고 판단하는 한편, 별도 합의로 근로계약관계 종료일에 관한 합의가 이루어져 현재 근로자 지위를 회복할 수 없는 상태이므로, 해고무효확인 청구 부분은 확인의 이익이 없어 부적법하다고 판단하였고, 점장이 카카오톡 메시지로 사실확인서를 전송한 행위는 서면에 의한 해고의 통지로 보기 어려워 절차적 하자가 있고 해고에 정당한 이유가 있다고 보기도 어렵다고 판단함. 또한 해고 이전의 기간 동안 포괄임금약정은 유효하지만 일부 기간에는 그 적용이 없다고 판단함.
     
    ◈ 수원고등법원 2025.4.17. 선고 2023나18757 판결 [해고무효확인] ◈
     
    * 수원고등법원 제5민사부 판결
    * 사 건 : 2023나18757 해고무효확인
    * 원고, 항소인 겸 피항소인 : ○○○
    * 피고, 피항소인 겸 항소인 : 1. A ~ 4. D
    * 제1심판결 : 수원지방법원 안양지원 2023.6.9. 선고 2022가합100139 판결
    * 변론종결 : 2025.03.20.
    * 판결선고 : 2025.04.17.
     
    【주 문】 1. 이 법원에서 확장한 청구를 포함하여 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.
    가. 원고의 피고들에 대한 소 중 해고무효확인청구 부분을 각하한다.
    나. 피고들은 연대하여 원고에게 2,241,203원과 그중 1,534,883원에 대하여는 2022.2.5.부터 2025.4.17.까지 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의, 706,320원에 대하여는 2024.11.8.부터 2025.4.17.까지 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
    다. 원고의 피고들에 대한 나머지 청구를 각 기각한다.
    2. 소송 총비용 중 60%는 원고가, 나머지 40%는 피고들이 각 부담한다.
    3. 제1의 나항은 가집행할 수 있다.
     
    【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
    피고들이 2021.4.21. 원고에 대하여 한 해고는 무효임을 확인한다. 피고들은 연대하여 원고에게 90,009,478원 및 그중 5,032,762원에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의, 84,976,716원에 대하여는 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음 날부터 이 판결 선고일까지 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 이 법원에서, 2021.12.28.부터 2023.2.20.까지의 월별 청구금액을 증액하고 그에 대한 지연손해금 청구를 추가함으로써 해당 부분에 대한 청구취지를 확장하는 대신, 2023.2.21.부터 원고가 실제로 복직할 때까지의 임금청구를 철회함으로써 그만큼 청구취지를 감축하였다).
    2. 항소취지
    가. 원고
    제1심 판결을 청구취지와 같이 변경한다.
    나. 피고들
    제1심 판결 중 피고들 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.
     
    【이 유】 1.  기초사실
     
    가. 당사자들의 지위
    원고는 2018.5.18.경 방문취업(H-2) 체류자격을 취득한 후 2020.12.28.경부터 2021.4.21.경까지 피고들이 운영하는 ○○○○○(○○○ ○○1번가점, 이하 ‘이 사건 사업장’이라고 한다)에서 근무한 중국 국적의 외국인이다. 피고들은 상시 8명 이상의 근로자를 사용하여 공동으로 이 사건 사업장을 운영하는 사람들로서, 피고 A과 피고 B이 공동대표 역할을 맡고 있다.
    나. 제1차 근로계약서의 작성
    1) 피고들은 2020.12.28. 원고를 객실 청소 등 담당으로 고용하였다. 이 사건 사업장에서 점장으로 근무하고 있던 이○○는 같은 날 피고 A, B을 대리하여 원고와 사이에 근로계약서(이하 ‘제1차 근로계약서’라 한다)를 작성하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다. <다음 생략>
    2) 피고들은 원고를 고용한 무렵부터 이 사건 사업장 내 객실 일부를 숙소로 내주면서 그곳에서 원고 및 그의 처가 무상으로 숙박하도록 하였다.
    다. 제2, 3차 근로계약서의 작성
    1) 원고의 취업활동기간 및 체류기간은 2021.4.21. 만료될 예정이었다. 이에 피고들이 원고를 계속해서 고용하기 위해서는 미리 원고의 취업활동기간 및 체류기간을 연장시킬 필요가 있었고, 그러한 취업활동기간 등의 연장을 위해서는 그에 앞서 피고들이 먼저 외국인근로자 특례고용가능확인을 받은 다음 원고에 대한 재고용 허가를 관계기관에 요청할 필요가 있었다(외국인근로자의 고용 등에 관한 법률 제12조제3항, 제18조의2 제1항제2호 참조. 이하 위 법률을 ‘외국인고용법’이라 한다).
    2) 피고 A은 2021.3.19. 위와 같은 외국인근로자 특례고용가능확인 신청 등과 관련하여 원고와 사이에 근로계약기간을 2021.3.18.부터 2021.4.20.까지로 하는 근로계약서(이하 ‘제2차 근로계약서’라 한다)를 작성하였고, 같은 날 위와 같은 재고용 허가요청 등과 관련하여 원고와 사이에 근로계약기간을 2021.4.21.부터 2023.2.20.까지로 하는 근로계약서(이하 ‘제3차 근로계약서’라 한다)를 작성하였다. 피고들은 같은 날 이 사건 사업장과 관련하여 피고 A을 대표자로 하여 외국인근로자 특례고용가능확인서를 발급받았고, 그 무렵 원고의 취업활동기간 및 체류기간도 2023.2.20.까지로 연장되었다.
    3) 제2차 근로계약서는 외국인고용법 제9조제1항, 같은 법 시행규칙 제8조 및 별지 제6호 서식에 따른 표준근로계약서 양식을 토대로 작성된 것으로서, 그 주요 내용은 다음과 같다. <다음 생략>
    4) 제3차 근로계약서도 위와 같은 표준근로계약서 양식을 토대로 작성되었다. 제3차 근로계약서의 주요 내용은, 업무내용 중 직무내용 란이 공란이고 근로계약기간 란에 ‘2021.4.21. ~ 2023.2.20.’로, 휴일 란에 ‘기타: 주1회’로, 식사 제공 여부 란에 ‘미제공’으로 각 기재된 외에는 제2차 근로계약서와 동일하다.
    라. 원고의 연장근로수당 등 지급 요청과 사직서 작성
    1) 원고는 2021.4.7. 이 사건 사업장의 점장인 이○○에게, 피고들이 원고에게 연장·야간·휴일근로수당을 지급할 의무가 있음을 전제로 법정수당을 포함한 월 급여 3,322,320원을 지급하여 달라는 취지의 문자메시지를 보냈다. 그러자 이○○는 같은 날 원고에게, 피고들로서는 위 문자메시지상 원고가 요청하는 수준으로 월급을 지급할 여력이 없다는 취지로 말하였다.
    2) 원고는 2021.4.8. 이○○로부터 사직서 양식을 제시받고서 그 위에 자필로 서명하였는데, 위 사직서(이하 ‘이 사건 사직서’라 한다)에는 퇴사일자가 2021.4.30.로 기재되어 있다. 아울러 원고는 같은 날 이○○로부터 ‘퇴사일에 300만 원을 지급받는 조건으로 위 사실을 다른 직원들에게 죽을 때까지 절대 이야기하지 않을 것을 약속 드린다’는 내용의 약정서를 제시받고서 그 약정서에 자필로 서명하였다.
    마. 이 사건 사직서 작성 이후 2021.4.20.까지의 상황 전개
    1) 원고와 이○○는 2021.4.9. 원고의 향후 근무시간과 휴식시간 등 근로조건에 관하여 대화하면서 상호 의견을 조율하던 중 서로 언쟁을 벌이기 시작하였고, 그러한 언쟁 과정에서 아래와 같은 내용의 대화를 주고받았다. <아래 생략>
    2) 이○○는 2021.4.10. 원고에게, 그 전날 20:56경에 퇴근한 것을 무단 조퇴로, 위와 같은 원고의 일련의 언행을 지시 불이행으로, 그중 특히 위와 같은 ‘중국 같으면 너 죽었어’라는 발언을 협박성 발언으로 각 문제 삼으면서 시말서 3장을 써올 것을 요구하였고, 그와 더불어 원고가 피고들로부터 제공받아 숙박하고 있던 숙소에서도 즉시 퇴거할 것을 요구하였다. 이에 원고가 항의하자, 피고 A도 원고에게 위와 같은 원고의 발언과 무단 조퇴 등을 문제 삼으면서 즉시 위 숙소에서 퇴거할 것을 요구하였다.
    3) 원고는 2021.4.11.경 위 숙소에서 퇴거하였고, 피고 A, B은 같은 날 원고에게 위에서 본 ‘중국 같으면 너 죽었어’라는 발언을 이유로 한 징계명령서를 발령하였다. 위 징계명령서에는 아래의 내용이 기재되어 있었다. <아래 생략>
    4) 원고는 2021.4.12. 임금체불 등을 주장하면서 중부지방고용노동청 안양지청(이하 ‘관할고용노동청’이라 한다)에 피고 A 등에 대한 진정을 제기하였다. 이○○는 같은 날 원고를 협박죄로 경기안양만안경찰서(이하 ‘관할경찰서’라 한다)에 고소하였고, 피고 B은 같은 달 14. 피고 A의 이름으로 관할고용노동청에 원고에 관한 고용변동신고서를 제출하였다. 피고 B은 위 신고서를 제출하면서 위 신고서의 ‘발생 사유’란에 ‘퇴사’라고 기재하였고, ‘사유 발생일’란에 처음에는 ‘2021.4.8.’이라고 기재하였다가 이를 삭제하고 다시 ‘2021.4.13.’이라고 기재하였다. 위와 같은 고용변동신고에 따라, 앞서 본 바와 같이 원고의 취업활동기간 및 체류기간을 2023.2.20.까지로 연장하는 조치가 취소되었다.
    5) 원고는 2021.4.14. 외국인 고용센터 측으로부터 위 고용변동신고 사실을 문자메시지로 통지받고서 같은 날 평소보다 이른 18:00 무렵에 퇴근하였다. 나아가 원고는 같은 달 16. ‘1층 청소를 좀 해 달라’는 이○○의 요구에 “내가 말했잖아요. 아니 한다고. 징계를 하든 마음대로 하라고요”, “마음대로 하라고요 무단결근으로 하든 말든” 등으로 말하면서 위 요구에 응하지 아니하였고, 같은 달 17.에는 이○○로부터 ‘근로시간 8시간 동안 복도청소, 계단청소 등 해야 할 업무를 수행하라’는 취지의 말을 듣자 “일할 것도 없잖아요”, “그때 그랬잖아요. 청소 아니 한다고. 그리고 이제 며칠 안 남았는데” 등의 말로 응수하였으며, 같은 달 19. 및 20. 이틀간 이 사건 사업장에 출근하지 아니하였다.
    6) 피고 A, B은 위 4), 5)항과 같은 원고의 진정 제기와 조퇴, 미출근 및 지시 불응 등에 대응하여, 2021.4.14.부터 같은 달 20.까지 수차례에 걸쳐 원고를 상대로 시말서 작성 등을 요구하는 내용의 징계명령서를 발령하였다.
    바. 2021.4.21. 원고의 마지막 출근과 피고 측의 사실확인서 발송
    1) 원고는 2021.4.21. 12:37경 이 사건 사업장을 찾아가 이○○에게 ‘재고용 연장이 2023.2.20.까지였는데, 그것을 회사에서 전부 취소시켜서 원고의 근로계약이 어제(같은 달 20.)자로 종료되었기에, 원고는 더 이상 이 사건 사업장에서 근무할 법적 지위가 없다’, ‘노동부에서 조사를 받았는데, 회사에서 근로계약을 중도 해지한 것은 해고에 속하니까 해고예고수당을 청구해야 한다고 하여 사건을 접수하였다’는 등의 말을 하고서 이 사건 사업장을 떠난 이후로는 위 사업장에 다시 방문하거나 출근하지 아니하였다.
    2) 피고 A, B은 2021.4.21. 원고를 수신인으로 하여 ‘귀하는 오늘 12:30경 (이 사건 사업장) 1층 카운터에서 오늘부터 일을 할 수 없다고 하고 사직을 한다고 관리자에게 통보하였기에 2021.4.20.부로 4대 보험자격 상실신고와 퇴사 처리를 할 것을 알린다. 귀하의 무단결근, 여러 차례 근무지 무단이탈 등은 급여에서 차감할 예정이다. 귀하의 집 주소를 몰라서 카카오톡 메시지로 사실확인서를 우선 발송해 드리니, 집 주소를 알려주면 우편으로 사실확인서를 발송해 드리겠다’는 내용의 사실확인서(이하 ‘이 사건 사실확인서’라 한다)를 발령하였다. 이○○는 같은 날 15:31경 원고에게 위 사실확인서 파일을 카카오톡 메시지로 발송하였다.
    사. 관련 수사 등 결과
    1) 관할고용노동청은 앞서 본 원고의 2021.4.12.자 진정과 관련하여 2022.2.18.경 해고예고수당 미지급 및 직장 내 괴롭힘 혐의에 대하여는 각 위반 없음으로 행정종결처리하였고, 금품체불 혐의에 대하여는 피고 A, B이 원고를 상대로 2021.1.1.부터 2021.4.19.까지 총 1,298,159원 상당의 임금을 체불하였다고 판단하고서 위 피고들을 기소 의견으로 검찰에 송치하였다.
    2) 이에 대하여 수원지방검찰청 안양지청은 2022.8.29. ‘피고 A, B이 원고에게 포괄임금계약에 따라 월 급여를 정상적으로 지급한 이상 연장·야간·휴일근로수당을 별도로 지급할 의무가 있다고 보기 어렵고, 실제 근로시간을 기준으로 최저임금에 못 미치는 급여를 지급하였다고 보기도 어렵다’는 이유로 위 피고들에 대한 혐의없음(증거불충분)의 불기소처분을 하였다.
    3) 한편 관할경찰서는, 앞서 본 것과 같이 이○○가 원고를 협박죄로 고소한 사건에 대하여 2021.5.21. 혐의없음의 불송치결정을 하였다.
    [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2 내지 6, 8 내지 13, 15, 18, 20 내지 22, 24 내지 27, 30, 39 내지 41, 44, 48 내지 53, 56호증, 을 제1, 2, 7 내지 11, 14, 16, 17호증의 각 기재 내지 영상(가지번호 있는 것은 가지번호 포함. 이하 같다), 변론 전체의 취지
     
    2.  관련 법령
     
    이 사건과 관련 있는 외국인고용법과 출입국관리법 및 그 각 하위법령의 주요 내용은 별지와 같다. <별지 생략>
     
    3.  당사자들의 주장 요지
     
    가. 원고
    1) 해고무효확인 청구 및 부당해고기간의 임금 청구 관련
    가) 피고들 측은 원고에게 ‘원고가 요구하는 대로의 임금과 근로조건을 맞춰줄 수 없으니 퇴사하라, 사직서를 쓰지 않으면 곧바로 고용노동부에 퇴사신고(고용변동신고)를 하여 기존의 취업활동기간 및 체류기간 연장을 취소시키겠다’는 취지로 말하면서 이 사건 사직서에 서명하도록 강요하였고, 그와 더불어 ‘다른 직원들에 대한 비밀만 지키면 퇴사일에 300만 원을 주겠으니 사직서에 서명하라’고도 말하였으며, 이에 원고는 어쩔 수 없이 이 사건 사직서에 서명하였다. 그런데 사실 피고들은 애초부터 원고가 이 사건 사직서에 서명하더라도 2021.4.14.자 고용변동신고를 통하여 원고의 취업활동기간 등 연장을 취소시킬 생각이었고, 약속한 300만 원도 지급하지 않을 생각이었다. 원고는 이와 같은 피고들의 기망, 강요로 인하여 이 사건 사직서에 서명한 것이니, 위 사직서 작성에 따른 원고의 사직 의사표시는 원고의 진정한 의사와 달라 무효이다. 그리고 위와 같은 원고의 사직 의사표시는 퇴사 당일 피고들로부터 300만 원을 지급받는 것을 조건으로 하여 효력이 발생하는데, 피고들이 원고에게 약속한 300만 원을 지급하지 않았으므로, 위 사직의 의사표시는 조건의 불성취로 그 효력이 없다.
    나) 설령 이 사건 사직서의 내용대로 원고가 사직의 의사표시를 하고 피고들이 이를 승낙함으로써 원고와 피고들 사이의 기존 근로계약이 합의해지 되었다고 보더라도, 피고들로서는 이 사건 사직서의 내용대로 2021.4.30.까지 원고와의 고용관계를 유지하고 원고를 함부로 퇴사 처리하지 말았어야 하였다.
    다) 그러나 피고들은 2021.4.14. 부당하게 고용변동신고를 하여 원고에 대한 취업활동기간 및 체류기간 연장이 취소되도록, 그리하여 그의 취업활동기간 등이 종전대로 같은 달 21.자로 종료되도록 만들고, 이에 원고가 고용변동신고를 정정해달라고 요청했음에도 이에 응하지 아니하는 방법으로 원고가 위 일자 이후로는 근로를 제공할 수 없게 한 다음, 위 일자에 원고에게 이 사건 사실확인서를 카카오톡 메시지로 전송하였다. 이 사건 사실확인서의 전송은 실질적인 해고의 통지에 해당하는데, 해당 통지는 구체적인 해고사유를 기재한 서면으로 이루어진 것이 아닐 뿐만 아니라, 원고를 해고할 만한 정당한 이유 없이 이루어진 것이다.
    라) 따라서 위 사실확인서의 전송으로써 피고들이 원고에 대하여 한 2021.4.21.자 해고는 무효이며, 피고들은 연대하여 원고에게 2021.4.21.부터 2023.3.20.까지(원고가 부당하게 해고당하지 않았더라면 제3차 근로계약서에 따라 근로를 제공하였을 기간)의 임금 84,976,716원(= 원고가 위 기간 동안 연장·휴일·야간근로를 제공함을 전제로 계산한 법정수당 포함 급여 월 3,862,578원 × 위 기간 22개월) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
    2) 부당해고 이전의 미지급 임금 청구 관련
    가) 원고가 피고들에게 고용되어 이 사건 사업장에서 수행한 업무는 감시·단속적 업무가 아니므로, 원고와 피고들 사이에 포괄임금약정을 체결할 실질적인 필요성이 인정되지 않는다. 나아가 원고와 같은 외국인근로자와 근로계약을 체결할 때에는 외국인고용법 관계 규정에 따라 표준근로계약서 양식을 사용하여 근로계약을 체결해야 하는데, 해당 표준근로계약서상에는 연장·야간·휴일근로에 대한 가산수당을 별도로 지급하도록 명시되어 있다. 따라서 원고와 피고들 사이에 포괄임금약정이 유효하게 체결되었다고 할 수 없다.
    나) 설령 제1차 근로계약서에 따른 포괄임금약정이 유효하다고 보더라도, 해당 포괄임금약정은 제2차 근로계약서의 작성으로써 2021.3.17. 종료되었다. 그럼에도 불구하고 피고들은 원고에게 제2차 근로계약서에 따른 연장·야간·휴일근로수당이 포함된 임금을 지급하지 않았다.
    다) 따라서 피고들은 연대하여 원고에게, 2020.12.28.부터 2021.4.20.까지의 미지급 임금 5,032,762원(연장·야간·휴일근로수당을 포함하여 계산한 정당한 급여액에서, 원고가 위 기간 동안 피고들로부터 실제 지급받은 급여액을 공제한 금액) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
     
    나. 피고들
    1) 해고무효확인 청구 및 부당해고기간의 임금 청구 관련
    원고는 진의로 조건 없이 이 사건 사직서를 작성한 것이지 퇴사일에 300만 원을 지급받는 조건으로 이를 작성한 것이 아니며, 그 작성 과정에서 기망이나 강요를 당한 적도 없다. 이후 원고는 무단결근, 무단조퇴, 업무상 지시 불이행 등의 근무태만행위를 반복하다가 2021.4.21.경 무단으로 퇴근한 이후로는 아예 출근을 하지 아니하였다. 이처럼 원고가 자진하여 출근하지 않은 것이지, 피고들이 원고를 해고한 것이 아니다. 고용변동신고의 경우, 피고들로서는 외국인고용법 관련 규정에 따라 이 사건 사직서 작성일인 2021.4.8.부터 15일 이내에 고용변동신고를 할 법률상 의무를 부담하고 있었기에, 그러한 법률상 의무에 따라 같은 달 14. 고용변동신고를 한 것일 뿐이다.
    따라서 원고가 구하는 해고무효확인 청구는 이유 없으며, 이 사건 사직서의 무효 및 2021.4.21.의 부당해고를 전제로 하는 원고의 2021.4.21.부터 2023.3.20.까지의 임금과 그에 대한 지연손해금 청구도 이유 없다.
    2) 부당해고 이전의 미지급 임금 청구 관련
    제2차 근로계약서는 원고의 취업활동기간을 연장시켜주고 이를 위한 전제로서 외국인근로자 특례고용가능확인을 받으려는 목적에서 형식적으로 작성한 것일 뿐이어서, 2021.4.20.까지는 제1차 근로계약서에 따른 기존 근로조건이 그대로 적용되고, 변경된 근로조건은 제3차 근로계약서에 따라 2021.4.21.부터 비로소 적용된다. 그런데 제1차 근로계약서는 포괄임금약정을 규정한 것이고, 원고의 업무는 감시·단속적 업무로서 근로시간의 산정이 어려우므로 이러한 포괄임금약정은 유효하다. 따라서 원고는 피고들에 대하여 실제 근로시간 수에 상관없이 연장·야간·휴일근로수당의 지급을 청구할 수 없다. 달리 2020.12.28.부터 2021.4.20.까지의 기간 중에 피고들이 원고에게 지급하지 아니한 임금은 존재하지 않는다.
     
    4.  원고의 피고들에 대한 소 중 해고무효확인청구 부분과, 부당해고기간의 임금 청구에 관한 판단
     
    이 부분과 관련하여 당사자들이 제기한 다른 주장들의 당부에 관하여 나아가 살피기에 앞서, 먼저 이 사건 사직서에 따른 원고의 사직 의사표시가 무효인지 여부에 관하여 본다.
     
    가. 이 사건 사직서에 따른 사직 의사표시의 유효 여부
    1) 관련 법리
    사용자가 사직의 의사 없는 근로자로 하여금 어쩔 수 없이 사직서를 작성·제출하게한 후 이를 수리하는 이른바 의원면직의 형식을 취하여 근로계약관계를 종료시키는 경우에는 실질적으로 사용자의 일방적인 의사에 의하여 근로계약관계를 종료시키는 것이어서 해고에 해당한다고 할 것이나, 그렇지 않은 경우에는 사용자가 사직서 제출에 따른 사직의 의사표시를 수락함으로써 사용자와 근로자의 근로계약관계는 합의해지에 의하여 종료되는 것이므로 사용자의 의원면직처분을 해고라고 볼 수 없다. 이때 의원면직이 실질적으로 해고에 해당하는지는 근로자가 사직서를 제출하게 된 경위, 사직서의 기재 내용과 회사의 관행, 사용자 측의 퇴직권유 또는 종용의 방법, 강도 및 횟수, 사직서를 제출하지 않을 경우 예상되는 불이익의 정도, 사직서 제출에 따른 경제적 이익의 제공 여부, 사직서 제출 전후의 근로자의 태도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2017.2.3. 선고 2016다255910 판결 등 참조).
    2) 구체적 판단
    원고가 이 사건 사직서에 자필로 서명하면서 같은 날 ‘퇴사일에 300만 원을 지급받는 조건으로 위 사실을 다른 직원들에게 죽을 때까지 절대 이야기하지 않을 것을 약속드린다’는 내용의 약정서에도 자필로 서명한 사실, 이 사건 사직서 작성 다음 날인 2021.4.9. 이○○가 원고와 근로조건 등을 둘러싸고 언쟁하던 중 원고에게 고함치고 욕설한 사실, 같은 달 11. 피고 A, B이 원고에게 발령한 징계명령서에 ‘노동청에 취업비자 연장에 대한 취소 조치에 대한 의논’이라는 문구가 기재된 사실, 실제로 피고 B이 같은 달 14. 관할고용노동청에 고용변경신고를 함으로써 원고의 취업활동기간 등 연장이 취소된 사실은 앞서 본 것과 같다.
    그러나 한편 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래의 사정들을 종합해 보면, 위에서 인정한 사실에 원고가 제출한 나머지 증거들을 보태어 보아도 그것만으로는 원고가 2021.4.8. 당시 기망 또는 강요로 인하여 진정한 의사와는 다르게 이 사건 사직서에 서명하였다거나, 피고들로부터 퇴사일에 300만 원을 지급받는 것을 ‘조건으로’ 이 사건 사직서에 서명하였다고 인정하기에 부족하며, 달리 이 사건 사직서에 따른 원고의 사직 의사표시가 무효라고 볼 만한 사정을 인정할 증거가 없다.
    ① 위에서 든 이○○의 욕설행위와 피고들 측의 고용변동신고 및 원고의 취업활동기간 연장 취소 등은 모두 이 사건 사직서가 작성된 이후에 비로소 벌어진 일들이다. 그 이전에도 피고들이나 이○○ 등이 원고에게 고용변동신고를 언급하며 원고의 취업활동기간을 취소시킬 것처럼 행세하였다거나, 원고를 상대로 그 밖의 강압적 언행을 드러냈다고 볼 만한 구체적 정황이나 증거가 없다.
    ② 이 사건 사직서에는 일정한 금전의 지급을 사직의 조건으로 제시하는 내용이 전혀 담겨 있지 않다. 또한 원고가 같은 날 자필 서명한 약정서의 내용은, 퇴사일에 피고들로부터 300만 원을 지급받으면 이를 다른 직원들에게 발설하지 않겠다는 내용일 뿐이고, 2021.4.30. 퇴사하기로 한다는 약속 자체와 300만 원의 지급을 서로 결부시킨다는 취지의 기재는 없다. 같은 날 작성된 서면이라는 사정만으로 그 서면들의 내용이 서로 조건관계로 결부된다고 단정할 수 없다.
    ③ 원고는 앞서 본 바와 같은 진정 제기와 관련하여 관할고용노동청에 아래와 같은 내용의 자필진술서를 제출하였다. 해당 진술서의 기재를 살펴보아도, 이 사건 사직서 작성 과정에서의 강압이나 회유에 관한 묘사가 전혀 없고, 오히려 원고가 요구하는 근로조건을 맞춰줄 수 없다는 이○○의 말에 원고도 별다른 이의 없이 ‘이 달까지 하겠다’고만 말하였다는 것이며, 위와 같이 말한 이후에 비로소 이○○가 ‘얼마를 더 요구하느냐’고 물어보아 원고가 300만 원을 제시하였다는 것일 뿐, 이○○가 먼저 300만 원의 지급을 사직의 조건으로 내걸었다는 내용은 찾아볼 수 없다. <아래 생략>
    3) 소결론
    따라서 이 사건 사직서에 따른 사직의 의사표시는 유효하다. 그리고 앞서 인정한 사실관계에 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 보태어 보건대, 이○○가 2021.4.8. 원고에게 이 사건 사직서 양식을 교부함으로써 피고들을 대리하여 ‘근로계약관계를 2021.4.30.자로 종료하자’는 해지합의의 청약을 한 데 대하여, 원고가 위 사직의 의사표시로써 이를 승낙함에 따라 같은 날 원고와 피고들 사이에 기존 근로계약관계를 2021.4.30.자로 종료시키기로 하는 합의(이하 ‘2021.4.8.자 합의’라 한다)가 성립하였다고 봄이 타당하다.
     
    나. 원고의 피고들에 대한 소 중 해고무효확인청구 부분의 적법 여부
    직권으로 이 부분 소가 적법한지에 관하여 본다.
    확인의 소는 현재의 권리 또는 법률상의 지위에 관한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 허용되는 것이고, 해고무효확인의 소도 그것이 근로계약에 기한 원래의 지위를 회복하거나 해고로 인한 현재의 권리 또는 법률상의 지위에 대한 현존하는 위험이나 불안을 제거하기 위하여 그 무효확인판결을 받는 것이 유효, 적절한 수단이 되는 경우에 한하여 그 확인의 이익이 있다(대법원 1995.4.11. 선고 94다4011 판결, 대법원 2012.6.28. 선고 2012다31680 판결 등 참조).
    그런데 원고가 주장하는 대로 피고들이 2021.4.21. 정당한 이유 없이 서면 통지에 의하지 아니하고 원고를 해고하였다고 하더라도, 위에서 본 바와 같이 2021.4.8.자 합의가 유효하게 성립함에 따라, 그 해고의 무효 여부와 관계없이 원고와 피고들 사이의 근로계약관계는 2021.4.30.자로 종료된다. 따라서 원고로서는 그 주장과 같이 해고가 무효임을 확인받더라도 피고들과의 종전 근로계약관계에 따른 근로자로서의 지위를 회복할 수 없다. 그리고 원고로서는 해당 해고로 인하여 받지 못한 임금 등을 청구하면서 그 전제로서 해당 해고가 무효임을 주장하여 과거에 입은 권리나 이익에 대한 침해를 충분히 구제받을 수 있다.
    그렇다면 이 부분 소, 즉 원고의 피고들에 대한 소 중 해고무효확인청구 부분은 그 확인의 이익이 없어 부적법하다고 보아야 한다.
     
    다. 피고들이 2021.4.21. 원고를 해고하였는지 및 그 해고의 유효 여부
    다만 원고가 2021.4.21. 해고당한 것이 사실이고, 그 해고가 정당한 이유 없이 그리고 서면 통지 없이 이루어진 것으로서 무효라면, 원고로서는 2021.4.8.자 합의에 따라 같은 달 30.까지 지급받았어야 함에도 해당 해고로 인하여 지급받지 못한 임금을 피고들에게 청구할 수 있다. 그런데, 아래에서 보는 바와 같이 원고가 이 사건에서 2021.4.21.부터 같은 달 30.까지의 기간을 포함하여 임금 지급을 청구하고 있으므로, 원고가 주장하는 바와 같은 해고가 존재하였는지, 존재하였다면 그 해고의 효력이 있는지를 논할 실익이 여전히 있기에 그에 관하여 살펴본다.
    1) 이 사건 사실확인서 발송이 해고의 통보인지 여부
    해고란 실제 사업장에서 불리는 명칭이나 절차에 관계없이 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사에 의하여 이루어지는 모든 근로계약관계의 종료를 의미하며(대법원 2023.2.2. 선고 2022두57695 판결 등 참조), 서면, 구두 또는 전화 등 어떠한 방법으로 알려도 해고의 의사표시에 해당할 수 있다(대법원 1997.9.26. 선고 97누1600 판결 등 참조).
    앞서 인정한 사실관계에 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 보태어 인정되는 아래의 사정들을 종합해 보건대, 이○○가 2021.4.21. 원고에게 이 사건 사실확인서 파일을 카카오톡 메시지로 전송한 행위는, 피고들의 대리인으로서 원고에게 한 실질적 해고의 통지에 해당한다고 봄이 타당하다(이하 위 통지로써 한 해고를 ‘2021.4.21.자 해고’라 한다).
    ① 이○○는 이 사건 사업장의 점장으로서 위 사업장 내에서의 노무관리 등과 관련하여 피고들을 대리하여 업무를 처리해온 자이다. 그리고 이○○가 원고에게 전송한 이 사건 사실확인서에는 ‘이 사건 사업장 대표 피고 A, B’이라고 기재되어 있는바, 이는 위 사업장을 운영하는 피고들을 통칭하는 취지로 이해된다.
    ② 이 사건 사실확인서의 요지는 결국 ‘2021.4.20.자로 원고가 이 사건 사업장에서 퇴사한 것으로 처리하겠다’는 것이고, 위 사실확인서의 기재를 전체적으로 살펴보아도 그러한 퇴사 처리에 어떠한 조건이나 단서를 붙이겠다는 취지의 내용은 찾아보기 어렵다. 그러므로 위 사실확인서는, 피고들과 원고 사이의 종전 근로계약관계를 확정적, 종국적으로 종료시키겠다는 취지의 문서로 이해된다.
    ③ 이 사건 사실확인서에는, 원고가 먼저 2021.4.21. 12:30경 이○○에게 ‘오늘부터 일을 할 수 없다, 사직을 한다’고 통보하였기에 그에 상응하여 원고에 대한 퇴사 처리를 진행한다고 기재되어 있다. 그러나 원고가 실제로 같은 날 12:37경 이○○에게 한 발언의 내용과 맥락을 전체적으로 살펴보면, 해당 발언의 취지는 자발적으로 사직한다는 의미가 아니라 피고들의 귀책사유, 즉 ‘피고들 쪽에서 부당한 고용변동신고를 통하여 원고에 대한 취업활동기간 및 체류기간 연장이 취소되도록 만든 조치’로 인해 원고가 근로를 제공할 지위를 상실하였음을 문제 삼는 취지이다. 그렇다면 원고의 위 발언은 추가적인 사직의 의사표시가 아니라 피고들의 귀책사유로 인한 채무(근로제공)이행 불능 상황을 통지한 것에 불과하므로, 원고가 2021.4.21. 먼저 사직의 의사를 표시함으로써 같은 날 피고들과의 근로계약관계를 종료시켰다거나, 그러한 사직의 청약에 대하여 피고들이 승낙의 의사를 표시함으로써 원고와 피고들 사이에 재차 근로계약 해지합의가 성립하였다고 볼 수 없다. 결국 피고들 측으로서는 이 사건 사실확인서 파일의 전송으로써 일방적으로 근로계약관계 종료의 의사를 표시한 것이다.
    2) 2021.4.21.자 해고의 절차적 하자 유무
    근로기준법 제27조는 사용자가 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 ‘서면’으로 통지하여야 효력이 있다고 규정하고 있다. 이는 해고사유 등을 서면으로 통지하도록 함으로써 사용자가 해고 여부를 더 신중하게 결정하도록 하고, 해고의 존부 및 시기와 사유를 명확히 하여 사후에 이를 둘러싼 분쟁이 적정하고 용이하게 해결되고 근로자도 해고에 적절히 대응할 수 있게 하기 위한 취지이다(대법원 2015.9.10. 선고 2015두41401 판결 등 참조).
    그런데 앞서 인정한 사실관계에 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 보태어 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보건대, 이 사건 사실확인서 파일을 카카오톡 메시지로 발송한 것만으로는 근로기준법 제27조제1항에서 말하는 ‘서면’ 통지가 이루어졌다고 볼 수 없다. 달리 2021.4.21.자 해고와 관련하여 그 해고의 통지가 서면으로 이루어졌다고 인정할 만한 증거가 없다.
    ① 원고는 앞서 본 바와 같이 2021.4.21. 이 사건 사업장을 직접 방문하여, 피고들의 귀책사유로 인해 더 이상 이 사건 사업장에서 근로를 제공할 수 없다고 언급하였다. 피고들 측으로서는 이때 원고에게 직접 이 사건 사실확인서와 같은 문서를 교부함으로써, 피고들도 더 이상 원고로부터 근로를 제공받을 의사가 없음을 서면으로 통지할 기회가 있었으나, 그러지 않았다.
    ② 피고들은 원고를 고용한 무렵부터 원고에게 이 사건 사업장 내 객실 일부를 숙소로 내어주었을 뿐만 아니라, 2021.3.19. 작성한 제2차 근로계약서에도 월 20만 원을 지급받고 원고에게 숙박시설을 제공한다고 명시하였다. 그런데 피고들 측은 제2차 근로계약서 작성일로부터 1개월이 채 지나기 전인 2021.4.10. 원고에게 기존 숙소에서 즉시 퇴거할 것을 요구하였을 뿐만 아니라, 그 과정에서 원고에게, 위 각 근로계약서상의 숙박비 월 20만 원을 지급하고서 위 숙소에서의 숙박을 계속할 기회조차 주지 않았다(같은 날 이○○는 원고에게 “저희 숙소 20만 원 안 받을 테니까는, 그건 우리 마음이에요. 그죠? 우리 마음이에요. 안 받을 거예요.”라고 말하였다). 이처럼 피고들 쪽이 일방적으로 원고에게 기존 숙소에서 퇴거하도록 요구하고, 원고가 그에 응하여 위 숙소에서 퇴거함에 따라, 2021.4.21.에 이르러서는 피고들이 원고의 주소를 알지 못하는 상황에 처한 것이다. 이러한 사정에 비추어 보더라도, 피고들이 이 사건 사실확인서를 원고에게 정식의 서면으로 교부하지 못하고 카카오톡 메시지로 그 파일을 송부한 데에 부득이한 사유가 있었다고 인정하기 어렵다.
    ③ 앞서 본 바와 같이 이 사건 사실확인서가 실질적으로는 원고와의 근로계약관계를 일방적으로 종료시킨다는 취지이기는 하나, 한편 위 사실확인서에는 ‘원고가 먼저 사직을 한다고 이○○에게 통보하였기에 퇴사 처리를 한다’고 기재되어 있어, 마치 피고들이 원고의 사직 의사표시에 응하여 퇴사 처리를 진행하는 것처럼 되어 있다. 따라서 이 사건 사실확인서의 발송으로써 피고들이 원고를 해고하는 것인지 등을 둘러싸고 당사자들 사이에 분쟁이 발생할 소지가 다분하며, 실제로도 이 사건 소송에서 피고들의 원고에 대한 해고가 존재하는지 여부와 관련하여 당사자들 간 이견이 드러난바 있다. 이러한 상황에서 원고가, 이 사건 사실확인서 파일을 전송받고서 자신이 정식으로 해고되었다고 명확하게 인지한 다음 그 해고에 적절히 대응할 기회를 온전히 제공받았다고 인정하기 어렵다.
    ④ 더구나 이 사건 사실확인서상에는 원고의 사직 통보 외에 원고에 대한 퇴사 처리를 하는 사유가 기재되어 있지 않다. 비록 위 사실확인서에 ‘귀하의 무단결근, 여러차례 근무지 무단이탈 등은 급여에서 차감할 예정’이라는 기재가 존재하고, 위 사실확인서 파일 발송 이전에 피고들 측에서 원고를 상대로 여러 차례 징계명령서를 발령하면서 해당 각 징계명령서에 각 발령사유를 기재해놓기는 하였으나, 그럼에도 불구하고 위 사실확인서만 보고서는 위 징계명령서들에 열거된 무단결근 등 행위 중 정확히 어떤 비위행위를 근거로 하여 원고를 해고하는 것인지를 알기가 어렵다.
    3) 2021.4.21.자 해고 관련 정당한 이유 유무
    근로기준법 제23조제1항에 따라 사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고를 하지 못하므로, 정당한 이유 없이 이루어진 해고는 무효이다.
    원고가 2021.4.9. 이○○에게 ‘중국이었으면 너 죽었어’라고 말하고, 같은 달 12. 임금체불 등을 주장하면서 관할고용노동청에 피고 A 등에 대한 진정을 제기한 사실, 원고가 2021.4.14. 평소보다 이른 시각에 퇴근하고 같은 달 19. 및 20. 이 사건 사업장에 출근하지 아니하였으며, 같은 달 16. 및 17.에는 이○○의 업무상 지시에 “내가 말했잖아요. 아니 한다고. 징계를 하든 마음대로 하라고요”, “그때 그랬잖아요. 청소 아니 한다고.” 등의 말로 응수한 사실은 앞서 본 것과 같다.
    그러나 앞서 인정한 사실관계에 앞서 든 증거들, 갑 제45, 47호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 보태어 인정되는 아래의 사정들을 종합해 보건대, 위 사실들에 피고들이 제출한 제반 증거들을 보태어 보아도 그것만으로는 2021.4.21.자 해고에 정당한 이유가 있었다고 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
    ① 원고는 2021.4.9. 이○○로부터 먼저 고함과 심한 욕설을 듣고서 격분하여 우발적으로 ‘중국이었으면 너 죽었어’라는 발언을 한 것으로 보인다. 따라서 위 발언이 나온 배경을 오로지 원고의 탓으로만 돌릴 수가 없다. 관할경찰서도 위와 같은 발언의 우발성 등을 이유로 원고에 대한 불송치결정을 내린 것으로 보인다. 게다가 이○○는 위 발언을 듣고서 두려워하는 태도를 보이기보다는 오히려 더 격분하여 원고에게 추가적인 욕설을 쏟아내기도 하였다.
    ② 2021.4.9. 당시 원고와 이○○는 2021.4.8.자 합의를 토대로 같은 달 30.까지 적용할 근로조건을 세부적으로 조율하는 중이었다(아래에서 보는 것과 같이 일단은 위 합의 이후 같은 달 30.까지 제2차 근로계약서 또는 제3차 근로계약서에 따른 근로조건이 적용된다고 봄이 타당하나, 원고와 이○○는 근로시간과 휴게시간 등을 보다 세부적으로 조정·조율하고자 같은 달 9. 논의를 진행하다가 위와 같은 언쟁으로 나아간 것이다). 따라서 원고가 같은 달 9. 20:56경에 퇴근하였다고 하더라도 그것이 무단 조퇴라고 단정하기 어렵다. 더구나 제2차 근로계약서를 기준으로 놓고 보더라도, 원고는 위 계약서상의 퇴근시간인 21:00보다 불과 4분 일찍 퇴근하였을 뿐이어서, 이를 그다지 중한 비위행위로 보기도 어렵다.
    ③ 이처럼 원고가 ‘중국이었으면 너 죽었어’라는 발언으로 나아간 데에 참작할 만한 경위가 존재하고, 원고가 같은 날 무단 조퇴를 하였다고 섣불리 단정하기도 어려운 이상, 위 발언 및 무단 조퇴 등을 이유로 한 시말서 작성을 원고가 거부하였다고 하여 그것이 사업자의 정당한 지시에 대한 중대한 불이행이라고 인정하기 어렵다.
    ④ 피고 A, B은, 원고가 2021.4.10. 무단 근무지 이탈행위를 하고 같은 달 12. 작업 불이행을 하였다고 주장하면서 징계명령서를 발령하였으나, 위 각 일자에 원고의 무단 근무지 이탈행위나 작업 불이행 행위가 존재하였음을 뒷받침할 만한 CCTV 영상 등의 객관적인 증거를 찾아볼 수가 없다. 이는, 2021.4.14. 및 그 이후의 무단 조퇴 등 행위와 관련하여 피고들이 그러한 행위의 존재를 뒷받침하는 CCTV 영상 등을 확보하여 제출한 것과는 사뭇 다르다.
    ⑤ 원고가 제2차 근로계약서를 토대로 연장·야간·휴일근로에 대한 가산수당(이하 통틀어 ‘초과근로수당’이라 한다)을 지급받을 권리를 보유한다고 생각하고서 2021.4.12. 관할고용노동청에 임금체불 등을 진정한 것이 특별히 부당한 조치라고 보기 어렵다. 실제로 아래에서 보는 것과 같이 피고들은 원고에게 제2차 근로계약서에 따른 2021.3.18.부터 2021.4.7.까지의 기간에 대한 초과근로수당을 지급할 의무가 있다. 더구나 근로자가 사업장에서의 임금체불 등 근로기준법 위반행위를 근로감독관 등에게 통보하였음을 이유로 하여 사업자가 해당 근로자에게 불리한 처우를 하는 행위는 형사처벌대상이므로(근로기준법 제110조제1호, 제104조제1항), 이 점에서도 원고의 위와 같은 진정행위를 근거로 원고를 해고하는 조치를 정당화할 수는 없다.
    ⑥ 외국인고용법 제17조제1항, 같은 법 시행령 제23조, 같은 법 시행규칙 제14조 및 이와 관련된 출입국관리법 제19조제1항의 문언과 취지 등을 종합해 보건대, 위 외국인고용법 관련 규정들에서 고용변동신고 대상으로 정한 ‘근로계약의 해지’란 그러한 근로계약 해지의 효력이 ‘발생’하여 근로계약관계가 종료되는(그리하여 해당 외국인근로자가 ‘퇴직’하는) 것을 의미한다. 그러므로 근로계약을 해지하기로 하는 합의가 언제 성립하였는지와 무관하게 그 합의에 따라 근로계약이 종료되는 날을 기준으로 하여 15일 이내에 고용변동신고를 하면 그로써 위 규정들에 따른 신고의무를 다하였다고 봄이 타당하다. 관계기관인 고용노동부도 위와 같은 해석을 지지하고 있다. 사정이 이러하므로, 피고들로서는 굳이 2021.4.30. 이전에 원고에 대한 고용변동신고를 할 필요가 없었다고 판단된다. 그런데 피고들 측은 2021.4.8.자 합의에 따른 근로계약 종료의 효과가 발생하기 이전인 같은 달 14.에 원고에 대한 고용변동신고를 하였다. 더구나 피고들 측은 해당 고용변동신고서상에 사유발생일을 근로계약 종료일인 같은 달 30. 내지는 이 사건 사직서 작성일인 같은 달 8.도 아닌, 같은 달 13.로 기재하였는바, 사유발생일을 이와 같이 기재할 수밖에 없었던 합리적인 이유를 찾아보기 어렵다(이 부분에 대한 피고들의 설명은 계속해서 번복되는 등으로 설득력이 떨어진다).
    ⑦ 외국인고용법 제12조제7항의 규정 내용 등에 비추어 보건대, 만약 피고들이 원고에 대한 고용변동신고를 원고의 종전 취업활동기간 및 체류기간 만료일(2021.4.21.) 이후이자 제3차 근로계약서상의 근로기간 중인 2021.4.30. 이후에 하였더라면 원고의 취업활동기간 및 체류기간 연장은 취소되지 않았을 것이다(일단 특례고용가능 확인을 받은 사업장에서 외국인근로자에 대한 재고용 허가를 요청하고, 그 재고용 허가가 유효하게 유지되어 그 외국인근로자의 취업활동기간이 연장되고 나면, 해당 외국인근로자가 그와 같이 연장된 취업활동기간 중에 사전 허가 없이 기존 근무처에서 퇴직한 후 근무처를 변경하더라도 위법은 아니라고 판단된다). 원고도 이와 같이 신뢰하고서 이 사건 사직서에 서명한 것으로 보인다. 그런데 피고들 측은 원고의 종전 취업활동기간 만료일 이전인 2021.4.14.에 원고에 대한 고용변동신고를 하면서 해당 고용변동신고서상에 사유발생일을 같은 달 13.로 기재하여, 원고의 취업활동기간 및 체류기간 연장이 취소되도록 만들었다(위 고용변동신고로 원고에 대한 재고용 허가의 전제 자체가 사라졌기에 위 연장 조치가 취소되었다고 보인다). 피고들 측에서 2021.4.11.자로 원고에게 발령한 징계명령서에 “노동청에 취업비자 연장에 대한 취소 조치에 대한 의논”이라고 기재되어 있는 점과 더불어, 이○○가 같은 달 9. 원고에게 “여기서 어차피 그만 두니까, 뭐, 여기서 연장해 줄 필요가 없잖아요, 저희가. 그것도 다 취소시킬 거고”라고 말한 사정까지 더하여 보면, 비록 피고들이 이 사건 사직서 작성 당시에는 원고에 대한 취업활동기간 및 체류기간 연장을 취소시킬 의도를 가지지 않았다고 하더라도, 적어도 그 후에는 위와 같은 의도를 가지고서 위의 고용변동신고를 하였다고 봄이 타당하다.
    ⑧ 원고가 2021.4.14.부터 본격적으로 무단 조퇴 및 지시 불응 등의 근무태만행위로 나아가기는 하였으나, 한편 앞서 본 피고들 측의 부당한 고용변동신고 및 그로 인한 체류기간 등 연장 취소가 위와 같은 근무태만행위를 초래한 측면이 존재한다. 여기에 앞서 본 것과 같이 피고들 측이 합리적 근거 없이 일방적으로 원고에게 기존 숙소에서 퇴거하라고 요구한 사정까지 보태어 보면, 원고의 위 근무태만행위만을 문제 삼아 사회통념상 원고와의 근로관계를 계속 유지할 수 없을 정도로 원고에게 근로관계상 귀책사유가 존재한다고 단정할 수 없다.
    4) 소결론
    따라서 2021.4.21.자 해고는 존재하나, 근로기준법 제23조제1항 및 같은 법 제27조제2항에 위배되어 무효이다.
     
    라. 부당해고기간의 임금 청구에 관한 구체적 판단
    1) 2021.4.21.부터 같은 달 30.까지의 기간에 대하여
    앞서 인정한 사실관계 및 이를 토대로 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고들은 이 사건 사실확인서 파일의 발송으로써 원고에 대한 실질적 해고 통지를 하였을 뿐만 아니라, 그로써 원고에게 위 발송일인 2021.4.21. 당일에도 원고의 근로제공을 받아들일 생각이 없음을 명확히 표시한 점, ② 그러나 위 해고가 무효임에 따라 원고와 피고들 간 근로계약관계는 2021.4.30.까지 유지되는 점, ③ 한편 피고들 측의 부당한 고용변동신고로 원고의 취업활동기간 연장이 취소됨에 따라, 원고로서는 2021.4.21. 이후로 더 이상 근로제공 등의 취업활동으로 나아가기가 상당히 곤란해진 점(취업활동을 할 수 있는 체류자격 없이 취업활동을 할 경우 형사처벌을 받을 수 있다. 출입국관리법 제94조제8호 참조) 등을 종합해 보면, 원고로서는 민법 제538조제1항에 따라 피고들을 상대로 2021.4.21.부터 같은 달 30.까지의 기간에 대한 임금의 지급을 청구할 수 있다고 봄이 타당하다.
    나아가 위 임금의 구체적 액수에 관하여 본다. 앞서 인정한 사실관계에 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 보태어 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 위 기간 동안에 적용될 근로조건과 관련하여 원고와 피고들 사이에 작성된 문서로 제3차 근로계약서 이외의 다른 서면을 찾아보기 어렵고, ② 이 사건 사직서상에도 위 계약서와 다르게 근로조건을 정하기로 한다는 내용은 없으며, ③ 피고들도 이 사건 소송에서 제2차 근로계약서의 효력만 다툴 뿐, 2021.4.21.부터는 제3차 근로계약서에 따라 근로조건이 정해진다고 인정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 2021.4.21.부터 같은 달 30.까지의 기간에 대하여는 제3차 근로계약서상의 임금 등 근로조건을 적용함이 타당하다.
    따라서 위 기간 동안 원고에게 인정되는 임금의 액수는 제3차 근로계약서상의 기본급여액 중 위 기간에 상응하는 급여액인 706,320원(= 월 기본급 2,118,960원 × 10일 ÷ 30일)이다.
    원고는 위 금액에 더하여, 원고가 위 기간 동안 연장·야간·휴일근로를 제공함을 전제로 산정한 초과근로수당 등을 추가로 피고들로부터 지급받아야 한다고 주장하나, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 위 기간 동안 이 사건 사업장에서 근무하였더라면 당연히 연장·야간·휴일근로를 제공하고 그에 따른 초과근로수당 등을 지급받았을 것임을 인정하기에 부족하고, 달리 위와 같은 초과근로수당 등의 지급을 인정할 만한 증거 내지 근거가 없다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
    2) 2021.5.1.부터 2023.3.20.까지의 기간에 대하여
    이 부분 기간에 대한 원고의 임금 청구는, 2021.4.21.자 해고는 물론 이 사건 사직서상 나타난 원고의 사직 의사표시까지 무효임에 따라, 원고와 피고들 사이의 근로계약관계가 2021.4.30. 이후로도 존속함을 전제로 한다.
    그런데 이 사건 사직서상 나타난 원고의 사직 의사표시가 유효하고, 그에 터 잡은 2021.4.8.자 합의에 따라 원고와 피고들 사이의 근로계약이 2021.4.30. 종료되었음은 앞서 본 바와 같다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 임금 청구는 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
     
    마. 소결론
    피고들이 원고에 대하여 한 2021.4.21.자 해고는 무효이나, 원고로서는 이제 와서 그 무효의 확인을 구할 이익이 없으므로, 원고의 피고들에 대한 소 중 해고무효확인청구 부분은 부적법하여 각하되어야 한다.
    다만 피고들은 이 사건 사업장의 공동운영자들로서 상법 제57조제1항에 따라 연대하여 원고에게 2021.4.21.부터 같은 달 30.까지의 임금 706,320원 및 이에 대하여 그 지급기일 이후로서 원고가 구하는, 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음 날인 2024.11.8.부터 이 판결 선고일인 2025.4.17.까지는 상법에서 정한 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.
     
    5.  부당해고 이전의 미지급 임금 청구에 관한 판단
     
    가. 포괄임금약정 관련 법리
    근로시간, 근로형태와 업무의 성질을 고려할 때 근로시간의 산정이 어려운 것으로 인정되는 경우에는 사용자와 근로자 사이에 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 법정수당까지 포함된 금액을 월 급여나 일당임금으로 지급하되 이를 근로시간 수에 상관없이 지급하기로 약정하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금 지급계약을 체결하더라도 그것이 달리 근로자에게 불이익이 없고 여러 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 유효하다(대법원 2010.5.13. 선고 2008다6052 판결 등 참조).
    포괄임금약정이 성립하였는지는 근로시간, 근로형태와 업무의 성질, 임금 산정의 단위, 단체협약과 취업규칙의 내용, 동종 사업장의 실태 등 여러 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 구체적으로 판단하여야 한다. 비록 개별 사안에서 근로형태나 업무의 성격상 연장·야간·휴일근로가 당연히 예상된다고 하더라도 기본급과는 별도로 연장·야간·휴일근로수당 등을 세부항목으로 나누어 지급하도록 단체협약이나 취업규칙, 급여규정 등에 정하고 있는 경우에는 포괄임금제에 해당하지 아니한다[대법원 2020.2.6. 선고 2015다233579(본소), 2015다233586(반소) 판결 등 참조].
     
    나. 2020.12.28.부터 2021.3.17.까지의 기간에 대하여
    1) 앞서 인정한 사실관계에 앞서 든 증거들과 을 제6호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 보태어 인정되는 아래의 사정을 종합해보면, 원고는 2020.12.28. 처음 피고들에게 고용될 당시 제1차 근로계약서의 작성으로써 피고들과 사이에 포괄임금약정을 체결하였다고 봄이 타당하며, 그 포괄임금약정은 여러 사정에 비추어 원고에게 불이익하지 않은 것으로서 정당하다고 인정된다. 갑 제23호증의 영상을 비롯하여 원고가 제출한 나머지 증거들만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하고, 달리 반증이 없다.
    ① 제1차 근로계약서에는 ‘근로시간 11:30부터 23:30까지(휴식시간 5시간)’, ‘임금총액 월 200만 원’으로 되어 있어, 구체적인 휴게시간이 특정되어 있지 않고 1일 근로시간만 정해져 있다. 피고 A은 이 사건 관련 수사 당시 위와 같은 제1차 근로계약서의 기재와 관련하여 다음과 같은 취지로 진술하였다. ‘원고와 제1차 근로계약서를 작성할 당시 포괄임금이라는 전제로 구두로 설명을 하였다. 보통 근로자들이 12:00경부터 손님들이 퇴실한 후 역할을 나누어 침대시트 교환 및 방, 욕조 청소를 한 뒤, 근로자들이 숙소로 사용하는 업소 내 4개의 객실에 각자 들어가 쉬다가 19:00경쯤 되면 복도 청소를 하고, 대실이 있는 경우 손님이 나간 후 그 방을 청소하였기에 휴게시간을 5시간이라고 기재하였다. 청소가 없는 시간에는 근로자들이 숙소에서 쉬기도 하고, 자기 일이 있으면 밖에 나가서 일을 보고 오며 자유스럽게 시간을 사용하였다. 휴게시간이 정해진 것이 아니고, 그냥 일이 없으면 쉬는 것이다.’
    ② 실제로 원고는 제2차 근로계약서 작성 이전에는 위와 같이 산정된 월 급여액만을 별다른 이의 없이 수령하여 왔으며, 제2차 근로계약서 작성 이후에도 이○○에게 “일이 없으면 6시간, 5시간 만에 끝낼 수 있잖아요”라고 말하는가 하면 피고 A에게 “점장님이 그 근무시간표를 체크하라고 해서 저는 그 시간 같은 것은, 대기시간이고 잘 모를 수가 있잖아요”라고 말하는 등, 자신의 실제 근무시간과 대기시간을 구체적으로 특정하지 못하는 태도를 보였다. 이에 비추어 보더라도, 원고는 당장 진행할 업무가 없을 때에는 이 사건 사업장 내의 숙소에서 휴식을 취하고 있다가, 구체적인 업무가 발생하면 그때 비로소 위 숙소에서 나와서 해당 업무를 수행한 관계로, 그러한 휴식시간 및 업무수행시간의 정확한 시·종점을 특정해내기 어렵다고 보인다.
    ③ 원고의 업무는 이 사건 사업장에서의 침구 정리, 객실 점검, 복도 청소 등인데, 이 사건 사업장인 모텔의 특성상 위와 같은 원고의 업무는 영업시간 중 수시로 이루어지는 한편 고객들의 입·퇴실이 이루어지지 않는 경우 원고가 수행할 업무가 없거나 현저히 줄어들 수밖에 없다. 여기에 앞서 본 피고 A의 진술, 원고의 언행 및 태도, 원고의 이 사건 사업장 내 근무방식 등을 더하여 보건대, 원고의 업무는 근로기준법상의 기준 근로시간을 초과한 연장근로와 야간 및 휴일근무를 당연히 예정하면서도, 근로시간 중의 근무 밀도가 낮고 별도의 휴게시간을 확정하기 곤란한 등으로 실제 근로시간을 산정하기 어려운 단속적 근로(즉 근로가 간헐적·단속적으로 이루어져 휴게시간이나 대기시간이 많은 근로)에 해당한다고 판단된다. 제1차 근로계약서에 하루 5시간의 휴게시간을 부여하여 1일 7시간(= 12시간 – 5시간)만 근무하도록 한다고 기재되어 있는 것도, 정확하게 원고의 실제 근무시간이 1일 7시간이고 1일 휴게시간이 5시간이어서가 아니라, 위와 같은 단속적 업무로서의 특성을 반영한 결과로 보인다.
    ④ 그리고 위와 같은 정확한 근무시간 산정의 어려움, 제1차 근로계약서 문언상의 근무시간과 2020년 및 2021년도의 최저시급액(2020년 시간당 8,590원, 2021년 시간당 8,720원), 피고들이 이 부분 근로기간 동안 원고와 그의 처에게 무상으로 숙박을 제공한 사정 등을 전부 종합적으로 고려해보면, 법정수당을 포함하여 월 200만 원을 지급하기로 한 포괄임금약정이 원고에게 불리하다고 인정하기 어려우며, 위 기간 동안 원고에게 지급된 임금이 최저임금에 미치지 못한다고 단정하기도 어렵다.
    2) 원고와 같은 외국인근로자와 사이에 표준근로계약서를 사용하지 아니하고 근로계약을 체결하면 500만 원 이하의 과태료를 부과받을 수 있기는 하다(외국인고용법 제32조제1항제1호, 제9조제1항 등). 그러나 이러한 과태료 부과규정의 존재만으로, 표준근로계약서에 의하지 아니하고 외국인근로자와 사이에 체결한 포괄임금약정의 사법상 효력까지 부정된다고 할 수는 없다. 달리 외국인근로자와 체결한 포괄임금약정이 그 자체로 무효라고 볼 만한 근거를 찾을 수 없다.
    3) 따라서 2020.12.28.부터 2021.3.17.까지의 기간 동안 원고가 지급받은 급여에는 연장·야간·휴일근로수당이 포함되어 있다고 할 것이므로, 원고는 구체적인 시간외근로시간에 대해 근로기준법 혹은 최저임금법에 따라 계산한 수당과 위 급여 간의 차액을 지급하여 달라고 주장할 수 없다. 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 이유 없다[이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서의 기재를 보더라도, 원고는 위 기간 동안 제1차 근로계약서에 따른 기본급여 월 200만 원(세전, 이하 별도의 언급이 없는 한 같다)을 전부 지급받았음을 전제로 위 금액을 초과하는 초과급여 등의 지급을 구하고 있다].
     
    다. 2021.3.18.부터 2021.4.20.까지의 기간에 대하여
    1) 포괄임금약정 적용 여부
    앞서 본 바와 같이, 제2, 3차 근로계약서에는 제1차 근로계약서와 달리 1일 근로시간이 12:00부터 21:00까지로, 1일 휴게시간이 60분으로 각 기재(즉 1일 근로시간이 8시간이라는 취지로 기재)되어 있으며, “연장, 야간, 휴일 근로에 대해서는 통상임금의 50%를 가산하여 수당 지급”이라고도 명시되어 있는 사실이 인정된다.
    여기에 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 토대로 인정되는 아래의 사정들을 더하여 보건대, 제2, 3차 근로계약서의 작성으로써 기존의 포괄임금약정을 철회하고 2021.3.18.부터는 초과근로수당을 별도로 지급하기로 하는 약정이 원고와 피고들 사이에 새롭게 체결되었다고 봄이 타당하다. 따라서 2021.3.18.부터 2021.4.20.까지의 기간에 대해서는 기존의 포괄임금약정을 적용할 수 없다.
    ① 피고들은 제3차 근로계약서의 유효성을 특별히 다투지 않으면서, 제2차 근로계약서에 대해서만 형식적으로 작성되었다고 주장하면서 그 유효성을 다투고 있다. 그런데 위 두 계약서는 모두 같은 날 같은 경위로 작성(원고의 취업활동기간을 연장시키고 그 전제로서 이 사건 사업장 관련 특례고용가능확인을 받는 과정에서 작성)된 것이다.
    이러한 위 두 계약서의 작성 일자 및 경위 등에 비추어 보건대, 위 두 계약서 중 하나는 형식적으로 작성된 것으로서 무효이고 나머지 하나만 유효하다는 주장은 매우 이례적이어서 이를 선뜻 받아들이기가 어렵다. 그러한 피고들의 이례적 주장을 뒷받침할만한 뚜렷한 서면 등 자료나 정황도 찾아볼 수 없다.
    ② 제2차 근로계약서도 기본적으로 처분문서이므로, 그 문서대로의 계약관계가 실제로는 존재하지 않는다고 보려면 그와 같이 인정할 만한 특별한 사정이 존재하여야 하나, 그러한 특별한 사정은 찾아보기 어렵고 오히려 위 ①에서 든 사정이 존재할 뿐이다. 제2차 근로계약서 작성 전후로 원고의 업무 시간이나 형태가 그다지 달라지지 않은 것으로는 보이나, 이것만으로 위 계약서가 가지는 처분문서로서의 증명력을 선뜻 배척하기 어렵다.
    2) 초과근로수당 발생 여부
    이 법원에 현저하거나 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 보태어 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들, 즉 ① 원고가 2021.4.7. 이○○에게 초과근로수당의 지급을 구하면서, 그 전 1개월간 이틀의 휴일을 제외하고는 매일 11:30부터 23:30까지 근무하고, 평일에는 14:00부터 15:30까지 및 18:30부터 20:00까지 총 3시간, 주말(토요일 및 일요일)에는 14:00부터 14:30까지 및 19:00부터 19:30까지 총 1시간의 휴게시간을 가졌다는 취지로 주장한 점, ② 이에 대하여 이○○가 ‘당신이 실제로 그와 같이 근무하지 않았다’고 반박한 것이 아니라 ‘새로운 근로계약서에 의하면 원고의 주장이 맞는데 이는 2021.4.21.부터 적용되는 것’이라고 답하여, 원고가 그 주장대로 연장·야간·휴일근로를 제공하였음을 인정하는 듯한 태도를 보인 점(피고들이 먼저, 이○○가 위와 같이 말하였다고 이 사건 소송에서의 준비서면에서 언급하였다), ③ 비록 제2차 근로계약서 작성 전후로 원고의 근무 방식이 크게 변화하지 않은 것으로는 보이나, 한편 위 계약서 전후의 근무시간이나 근무내용 등이 정확히 동일하다고 단정할 만한 뚜렷하고도 객관적인 자료는 존재하지 않는 점, ④ 원고가 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 등의 서면을 통하여, 2021.3.18.부터 2021.4.7.까지의 기간 중 이틀(2021.3.25. 및 2021.4.6.)만 근무하지 아니하고 나머지 일자에는 근무하였다고 주장한 데 대하여 피고가 별다른 반박을 하지 아니한 사정 등에 비추어 보건대, 원고가 실제로 위 기간 중 2021.3.25. 및 2021.4.6.을 제외한 나머지 일자에 매일 11:30부터 23:30까지 이 사건 사업장에서 근무하면서 평일에는 3시간, 주말에는 1시간의 휴게시간을 가진 사실(그리하여 원고가 평일에는 1일 9시간, 주말에는 1일 11시간을 각 근무한 사실)이 인정된다고 봄이 타당하며, 달리 반증이 없다.
    원고는 2021.4.8. 및 같은 달 9.에도 연장근로 등을 제공하였다는 취지로 주장하나, 원고가 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다(한편 원고도 2021.4.10.부터는 연장근로 등을 제공하지 아니하였다고 자인하면서 그때부터 같은 달 20.까지의 기간에 대하여는 초과근로수당을 청구하고 있지 아니하다).
    3) 구체적 계산
    가) 시간급 통상임금의 산정
    제2차 근로계약서에 따른 근로조건이 적용되는 2021.3.18. 이후의 기간 동안 원고의 월 급여는 2,118,960원이고, 1개월의 소정근로시간은 209시간(= 1주 48시간 × 365 ÷ 7 ÷ 12, 소수점 이하 반올림)이므로, 원고의 시간당 통상임금은 10,138원(= 2,118,960원 / 209시간, 원 미만 버림. 이하 같다)이다.
    나) 2021.3.18.부터 같은 달 31.까지의 기간
    위 기간 동안의 연장·야간·휴일근로를 살펴보면, 원고의 연장근로시간은 총 36시간(= 평일 하루 1시간 연장근로 × 8일 + 토요일마다 3시간 연장근로 × 2일 + 일요일마다 11시간 연장근로 × 2일)이고, 야간근로시간은 총 19.5시간(= 하루 1.5시간 × 13일)이며, 휴일근로는 1일로서 그중 8시간을 초과한 휴일근로가 1시간이다.
    이를 토대로 근로기준법 제56조에 따라 위 기간 동안 원고에게 지급되어야 하는 초과근로수당을 산정해 보면, 연장근로수당은 547,452원(= 36시간 × 시간당 통상임금 10,138원 × 1.5), 야간근로수당은 98,845원(= 19.5시간 × 10,138원 × 0.5), 휴일근로수 당은 141,932원(= 8시간 × 10,138원 × 1.5 + 1시간 × 10,138원 × 2)이다.
    이 부분 기간에 대하여 원고가 피고들로부터 기본급여를 지급받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되므로, 위 기간과 관련하여 피고들이 원고에게 미지급한 임금은 위 초과근로수당 합계 788,229원(= 연장근로수당 547,452원 + 야간근로수당 98,845원 + 휴일근로수당 141,932원)이 전부이다.
    다) 2021.4.1.부터 같은 달 20.까지의 기간
    이 부분 기간 동안의 연장·야간·휴일근로를 살펴보면, 원고의 연장근로시간은 총 18시간(= 2021.4.1.부터 같은 달 7.까지 일주일간 평일 하루 1시간 연장근로 × 4일 + 토요일 하루 3시간 연장근로 + 일요일 하루 11시간 연장근로)이고, 야간근로시간은 총 9시간(= 위 일주일간 하루 1.5시간 × 6일)이며, 휴일근로는 없다(2021.4.6.에 유급휴일을 보장받았으므로).
    이를 토대로 근로기준법 제56조에 따라 2021.4.1.부터 같은 달 20.까지의 기간 동안 원고에게 지급되어야 하는 초과근로수당을 산정해 보면, 연장근로수당은 273,726원(= 18시간 × 시간당 통상임금 10,138원 × 1.5), 야간근로수당은 45,621원(= 9시간 × 10,138원 × 0.5)이다.
    한편 위 기간에 대하여 원고가 지급받아야 하는 기본급은 1,412,640원(= 2,118,960원 × 20일/30일)이다(기본급은 실제근로시간이 아닌 ‘소정근로시간’의 대가이므로, 구체적인 원고의 미출근 등은 고려하지 아니한다).
    결국 위 기간에 대하여 피고들이 원고에게 지급하여야 하는 임금액은 1,731,987원(= 기본급 1,412,640원 + 연장근로수당은 273,726원 + 야간근로수당 45,621원)이다. 그런데 원고는 위 기간에 대한 임금으로 피고들로부터 985,333원을 지급받았음을 자인하고 있다. 따라서 위 기간과 관련하여 피고들이 원고에게 추가로 지급하여야 하는 미지급 임금액은 746,654원(= 1,731,987원 - 985,333원)이다.
     
    라. 소결론
    결국 피고들은 연대하여 원고에게 2021.3.18.부터 2021.4.20.까지의 미지급 임금으로 1,534,883원(= 788,229원 + 746,654원) 및 이에 대하여 2021.4.8.자 합의에 따른 퇴직일로부터 14일이 도과하는 날의 다음 날(근로기준법 제37조 참조) 이후로서 원고가 구하는 이 사건 소장 부본 최종 송달일 다음 날인 2022.2.5.부터 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 다투는 것이 적절하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2025.4.17.(그 지급이 지연되고 있는 임금이나 퇴직금의 전부 또는 일부의 존부를 법원이나 노동위원회에서 다투는 것이 적절하다고 인정되는 경우에는, 그 사유가 존속하는 기간에 대하여 근로기준법 제37조에서 정한 이율에 따른 지연이자를 지급할 필요가 없다. 대법원 2013.12.12. 선고 2012다105741 판결, 대법원 2017.7.11. 선고 2015다54219 판결 등 참조)까지는 상법에서 정한 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
     
    6.  결론
     
    그렇다면 원고의 피고들에 대한 소 중 해고무효확인청구 부분은 각하하고, 원고의 피고들에 대한 금전지급청구(원고가 이 법원에서 확장한 청구 포함)는 위 각 인정범위내에서 이유 있어 이를 인용하고, 각 나머지 청구는 이유 없어 이를 각 기각하여야 한다. 제1심 판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로(해고무효확인청구를 기각한 부분 및 2021.3.18.부터 2021.4.30.까지의 임금청구 중 일부 기각 부분 관련), 제1심 판결을 주문 제1항과 같이 변경한다. 한편 피고들의 항소는 이유 없으므로 이를 받아들이지 않는다.
     
    재판장 판사 임일혁
    판사 장선종
    판사 여동근
     

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