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외주사업체에 고용된 후 H의 지사 등에서 정보통신 유지관리 업무를 수행한 근로자들과 H 사이에 근로자파견 관계가 있었다고 볼 수 없다

[2024.08.21, 수원고법 2023나11343]

◈ 수원고등법원 2024.8.21. 선고 2023나11343 판결 [근로에 관한 소송] ◈

* 수원고등법원 제6민사부 판결
* 사 건 : 2023나11343 근로에 관한 소송
* 원고(선정당사자), 피항소인 겸 항소인 : 1. A ~ 7. G
* 피고, 항소인 겸 피항소인 : 한국도로공사
* 피고보조참가인 : 1. H 주식회사
2. 주식회사 I
3. 주식회사 J
4. K 주식회사
5. 주식회사 L
* 제1심판결 : 수원지방법원 2022.12.9. 선고 2019가합18245 판결
* 변론종결 : 2024.06.19.
* 판결선고 : 2024.08.21.

【주 문】 1. 이 법원에서 확장된 청구를 포함하여 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.
가. 선정자 M의 소 중 근로자지위확인 청구 부분을 각하한다.
나. 선정자 M의 나머지 청구, 원고(선정당사자) 및 원고들과 나머지 선정자들의 청구를 모두 기각한다.
2. 소송총비용은 보조참가로 인한 비용을 포함하여 모두 원고(선정당사자) 및 원고들과 선정자들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
가. 별지3-1 ‘고용의제 원고’표 기재 선정자들과 원고 C, D, F, G이 피고의 근로자지위에 있음을 확인한다.
나. 피고는 별지3-2 ‘고용의무발생 원고’표 기재 원고(선정당사자) 및 선정자들과 원고 B, E에게 고용의 의사표시를 하라.
다. 피고는 선택적으로,
1) 원고(선정당사자) 및 선정자들에게 별지4 ‘연도별 청구금액표’의 ‘합계’란 기재 돈 및 그중 같은 표의 ‘2011년’란 기재 돈에 대하여는 2012.1.1.부터, ‘2012년’란 기재 돈에 대하여는 2013.1.1.부터, ‘2013년’란 기재 돈에 대하여는 2014.1.1.부터, ‘2014년’란 기재 돈에 대하여는 2015.1.1.부터, ‘2015년’란 기재 돈에 대하여는 2016.1.1.부터, ‘2016년’란 기재 돈에 대하여는 2017.1.1.부터, ‘2017년’란 기재 돈에 대하여는 2018.1.1.부터, ‘2018년’란 기재 돈에 대하여는 2019.1.1.부터, ‘2019년’란 기재 돈에 대하여는 2020.1.1.부터, ‘2020년’란 기재 돈에 대하여는 2021.1.1.부터, ‘2021년’란 기재 돈에 대하여는 2022.1.1.부터, ‘2022년’란 기재 돈에 대하여는 2023.1.1.부터, ‘2023년’란 기재 돈에 대하여는 2023.7.1.부터 각 이 법원 판결 선고일까지는 연 5%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고[원고(선정당사자) 및 선정자들은 이 법원에서 청구취지를 확장하였다].
2) 원고 B, C, D, E, F, G에게 별지5 ‘나머지 원고들 청구금액’표의 ‘합계’란 기재 돈 및 그중 같은 표의 ‘2011년’란 기재 돈에 대하여는 2012.1.1.부터, ‘2012년’란 기재 돈에 대하여는 2013.1.1.부터, ‘2013년’란 기재 돈에 대하여는 2014.1.1.부터, ‘2014년’란 기재 돈에 대하여는 2015.1.1.부터, ‘2015년’란 기재 돈에 대하여는 2016.1.1.부터, ‘2016년’란 기재 돈에 대하여는 2017.1.1.부터, ‘2017년’란 기재 돈에 대하여는 2018.1.1.부터, ‘2018년’란 기재 돈에 대하여는 2019.1.1.부터, ‘2019년’란 기재 돈에 대하여는 2020.1.1.부터, ‘2020년’란 기재 돈에 대하여는 2021.1.1.부터 각 제1심법원 판결 선고일까지는 연 5%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
가. 선정자 N, O, P, Q, M, R, S, T, U
제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 청구취지와 같은 판결을 구한다[피고만이 원고(선정당사자) 및 위 선정자들을 제외한 나머지 선정자들에 대하여 항소한 이 사건에서 원고(선정당사자) 및 위 나머지 선정자들은 항소심에서 청구취지를 확장할 수 있고 이는 부대항소로 의제된다(대법원 2008.7.24. 선고 2008다18376 판결 참조). 다만 원고(선정당사자) 및 위 나머지 선정자들이 명시적으로 부대항소를 제기하지는 않았으므로 부대항소와 관련된 당사자표시나 부대항소취지 기재는 생략한다].
나. 피고
1) 선정자 N, O, P, Q, M, R, S, T, U에 대한 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 위 선정자들의 청구를 모두 기각한다.
2) 원고(선정당사자) 및 원고들과 위 선정자들을 제외한 나머지 선정자들에 대한 제1심판결을 취소한다. 원고(선정당사자) 및 원고들과 위 나머지 선정자들의 청구를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 기초사실

가. 피고의 지위, 구성
피고는 도로의 설치·관리, 그 밖에 이와 관련된 사업을 함으로써 도로 정비를 촉진하고 도로교통 발달에 이바지함을 목적으로 하여 설립된 법인이다. 피고는 주된 사무소인 ‘본사’ 외에 8개(수도권, 강원, 충북, 대전충남, 전북, 광주전남, 대구경북, 부산경남)의 ‘지역본부’와 지역본부 산하 ‘지사’로 구성되어 있다.

나. 피고보조참가인 H 주식회사의 설립, 지위
1) 피고는 1996.6.경 V 교통 시스템 등 도로에 관한 각종 정보통신시설을 유지·관리하기 위하여, 피고의 100% 출자로 주식회사 W(이하 ‘주식회사’ 명칭은 처음 지칭할 때 외에는 모두 생략한다)을 설립하였다.
2) 정부는 1998년 공기업 경영혁신 계획, 2001년 자회사 정리계획을 수립하여 W을 민영화하기로 하였다. 피고와 W은 2001.11.20. 아래 업무(이하 ‘이 사건 각 업무’라고 한다)에 관한 사업권을 5년간 보장하는 조건으로 한 민영화 방안에 합의하였다.
*****
□ 이 사건 각 업무
○ 정보통신시설(TCS, FTMS, 광통신) 및 축중기 통합유지관리(시설증가분 포함)
○ 정보화사업 중 공단이 수행능력을 가지고 있는 사업
○ TCS 부문 중 S/W개발부문은 민자관리부문 포함
○ 터널 교통 교통관리시스템 유지관리
○ 통신선로 설치 공사
*****
X 주식회사 컨소시엄은 2002.1.경 공개입찰을 거쳐 피고가 보유하고 있던 W 지분 66%를 인수하였고, W의 최대주주가 되었다.
3) W은 그 상호를 2002.3.경 ‘Y 주식회사’로, 2005.10.경 ‘Z 주식회사’로, 2013.3.경 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다) ‘H 주식회사’로 변경하였다(이하 참가인 H과 구별하여 특정할 필요가 있는 경우를 제외하고는 참가인 H과 W, Y, Z을 구분하지 않고, 전부 ‘참가인 H’이라 한다).

다. 2002년부터 2009년까지 참가인 H의 용역 수행
참가인 H은 피고와의 위 합의에 따라 2002년부터 5년 동안 이 사건 각 업무 등을 위탁받아 수행하였고, 2006.11.경 피고와 이 사건 각 업무 등의 위탁 기간을 3년 연장하기로 합의함에 따라 2009.12.경까지 이 사건 각 업무 등을 수행하였다. 참가인 H과 피고는 위 용역을 수행하는 기간 매년 ‘정보통신시설 유지관리 위탁 협약서’와 ‘과업지시서’를 작성하였다. 2004년 작성된 ‘정보통신시설 유지관리 위탁 협약서’와 ‘과업지시서’(이하 ‘2004년 과업지시서’라 한다)의 주요 내용은 아래와 같다. <아래 생략>

라. 피고의 용역 사업자 선정 방식 변경
피고는 2009.12.경 이후부터는 각 지역본부별로 ① ITS[‘Intelligent Transport System’(지능형 교통체계)의 줄임말이다. ‘지능형 교통체계’란 교통수단 및 교통시설에 대하여 전자·제어 및 통신 등 첨단교통기술과 교통정보를 개발·활용함으로써 교통체계의 운영 및 관리를 과학화·자동화하고, 교통의 효율성과 안전성을 향상하는 교통체계를 말한다(국가통합교통체계효율화법 제2조제16호). 이하 당사자들이 지칭하는 바에 따라 ‘ITS’라 한다] 유지·관리 용역, ② 통행료수납시스템 유지·관리 용역, ③ 제한차량단속시스템 유지관리 용역 등 3개 사업 분야에 대하여 2년 또는 3년마다 공개입찰방식으로 용역 업무를 담당할 사업자를 선정하여 왔다(이하 ITS, 통행료수납시스템, 제한차량단속시스템을 통칭하여 ‘이 사건 정보통신시설’이라 한다).

마. 2010년 이후 참가인들의 용역 수행
1) 참가인들 등 외주사업체는 위 입찰에 참여하여 각자 일부 지역본부, 일부 사업 분야에서 사업자로 선정되어 해당 용역을 위탁받아 수행하였다(이하 참가인들을 비롯하여 별지1 총괄표 ‘외주업체명’란 기재 각 업체를 ‘이 사건 외주사업체’, 피고와 이 사건 외주사업체 사이에 체결된 용역계약을 통틀어 ‘이 사건 용역계약’, 이 사건 외주사업체가 이 사건 용역계약에 따라 피고로부터 위탁받은 업무를 ‘이 사건 용역업무’라 한다).
2) 이 사건 용역계약에는 피고가 작성한 과업지시서가 계약 내용으로 포함되어 있다. 위 다.항 기재 2004년 과업지시서 내용은 그 이후 과업지시서에도 대체로 동일하고, 2010년 이후에도 사업 분야를 3개로 분리하는 외에는 주요 내용이 비슷하게 유지되었다(이하 각 연도별로 작성된 과업지시서를 특정할 때는 ‘20○○년 과업지시서’라 칭하고, 피고가 정보통신시설 유지관리 용역 위탁과 관련하여 작성한 과업지시서를 통칭하여서는 ‘이 사건 과업지시서’라 한다). 다만, 2004년 과업지시서의 ‘중정비(고장수리)팀’과 ‘지원팀(기술행정 및 부품관리)’은 2010년 과업지시서부터 그 명칭이 각각 ‘현장지원팀’과 ‘행정지원팀’으로 변경되었다[이하 중정비(고장수리)팀과 현장지원팀을 통칭하여 ‘현장지원팀’이라 하며, 지원팀(기술행정 및 부품관리)과 행정지원팀을 통칭하여 ‘행정지원팀’이라 한다].

바. 원고(선정당자사)와 원고들의 지위
1) 원고(선정당사자)와 원고들 및 선정자들(이하 이들을 통틀어 편의상 ‘원고들’이라 하고, 개별적으로 칭할 때에도 ‘원고’라 한다)은 별지1 총괄표의 ‘근로기간’란 기재 기간 동안 같은 표의 ‘외주업체명’란 기재 업체에 고용되어 피고 지역본부 내지 지사에서 해당 소속 팀이 담당하는 업무를 수행하고 있거나 수행하였던 사람들이다.
2) 원고들은 2019.3.7. 피고를 상대로 근로자 지위확인 및 임금·퇴직금 기타 금품의 지급을 구하는 취지의 내용증명우편(이하 ‘이 사건 내용증명’이라 한다)을 발송하였고, 그 무렵 이 사건 내용증명이 피고에게 송달되었다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 11, 27, 87, 90호증, 을가 제2, 4, 17호증, 을나 제3 내지 5, 9, 10호증, 을다 제1, 6, 11, 12호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고들 주장 요지

가. 근로자지위확인 및 고용의사표시 청구
아래와 같은 사정에 비추어 보면, 원고들은 이 사건 외주사업체에 고용된 후 피고 지역본부 내지 지사에 파견되어 사용사업주인 피고의 지휘·명령을 받으면서 피고의 업무를 수행하였으므로 이 사건 용역계약은「파견근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 ‘파견법’이라 한다) 제2조제6호에서 정한 ‘근로자파견계약’에 해당한다.
① 피고는 원고들에게 업무수행에 관한 상당한 지휘·명령을 하였다. 원고들은 피고에게 일일업무일지, 고장수리확인서, 특별근무일지 등을 통해 구체적인 업무수행 내역을 보고하였고, 특별근무를 지시받거나 작업지시서를 통한 업무지시를 받기도 하였다. 피고가 이 사건 용역계약을 체결하며 제시한 과업지시서에도 원고들의 업무수행과 관련한 구체적인 사항이 규정되어 있다. 피고 감독원들은 이메일, 문자메시지, 카카오톡 등의 매체를 통해 원고들에게 세부적인 작업을 지시하였다. 피고는 ‘도로정보 통합 플랫폼’, ‘하이패스 실시간 관리 시스템’을 통해 원고들에게 구체적인 업무상 지시를 전달하였고, 사물인터넷 통신망 전파측정단말기에 관한 기술직무교육을 직접 진행하기도 하였다.
② 원고들은 피고의 사업에 실질적으로 편입되었다. 피고는 이 사건 용역업무의 통일적 관리를 위해 피고 소속 근로자(피고 감독원)와 원고들을 하나의 작업집단으로 구성하였다. 이 사건 용역업무는 근로자들 사이의 보고와 지시가 필수적으로 요구된다. 원고들과 피고 소속 근로자는 서로의 연락처가 기재된 비상연락망을 상시 소지하고 있었다. 피고는 원고들을 피고 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 인식하여 원고들 중 실적이 우수한 자들에게 표창장을 수여하였다.
③ 이 사건 외주사업체는 원고들을 비롯한 소속 근로자들에 대한 결정 권한을 독자적으로 행사하지 못하였다. 이 사건 외주사업체는 피고에게 소속 근로자들의 인사와 휴가, 근무태도 관리 등을 보고하고 허가를 받아야 했다. 원고들은 기술직무교육을 받을 때에도 피고의 사전 승인을 받아야 했고, 위 교육과정에는 피고 감독원이 입회하였으며, 교육이 종료된 후에도 교육 사항 등을 보고해야 했다. 피고는 안전교육, 기술직무교육 등 각종 교육을 주도하여 실시하였다. 피고는 원고들을 비롯한 이 사건 외주사업체 소속 근로자들에게 표창장을 수여하였는데, 표창장 수여 경력은 승진에 결정적 영향을 미치는 요소로 작용하였다.
④ 이 사건 용역계약은 용역 업무의 범위를 구체적으로 한정하지 않았고, 이 사건 외주사업체는 이 사건 용역 업무를 위한 전문성·기술성을 갖추지 못하였다. 이 사건 과업지시서는 이 사건 외주사업체가 경우에 따라 피고로부터 도급받지 않은 업무도 수행하여야 한다고 정하고 있고, 실제 원고들은 이 사건 외주사업체가 도급받지 않은 업무를 수행한 적이 있다. 또한 원고들을 비롯한 이 사건 외주사업체 소속 근로자들이 습득한 업무지식은 피고가 전달한 것이다. 이 사건 외주사업체는 이 사건 용역계약을 이행하기 위한 업무지식을 자체적으로 함양하지 않았다.
⑤ 이 사건 외주사업체는 이 사건 용역계약의 목적을 달성하기 위한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추지 못하였다. 원고들의 근무 장소는 이 사건 외주사업체의 영업소가 아닌 피고의 영업소였고, 원고들이 사용하는 장비도 피고가 제공하였다. 이 사건 용역업무는 피고 소속 근로자를 감독원으로 두고 그 아래에 원고들을 비롯한 이 사건 외주사업체 소속 근로자들이 포함된 작업집단 단위로 이루어졌다. 이 사건 외주사업체는 독립된 기업이 아니라 피고 산하 조직에 불과하다.
따라서 피고는 제정 파견법 내지 2006.12.21. 법률 제8076호로 개정된 구 파견법 및 2012.2. 1 법률 제11279호로 개정된 개정 파견법에 따라 고용이 의제되는 원고들에 대하여는 피고의 근로자 지위에 있음을 확인할 의무가, 직접 고용할 의무가 발생하는 원고들에 대하여는 고용의 의사표시를 할 의무가 있다.

나. 임금 및 손해배상청구
1) 고용의제 원고들은 피고와 직접고용 관계가 성립하였으므로, 고용의제 원고들이 피고에게 근로를 제공한 기간에 대하여는 임금 또는 임금 상당의 손해배상을 청구할 수 있다. 또한 고용의제 원고들이 피고에게 근로를 제공하지 않은 기간에 대해서도 사용사업주가 먼저 파견근로자를 현실적으로 직접 고용해야 하는 선이행의무가 있을 뿐이므로 피고는 쌍무계약관계에 적용되는 민법 제538조제1항에 기해 고용의제 원고들의 임금 내지 임금 상당 손해배상청구를 거절할 수 없고, 피고가 고용의제 원고들을 현실적으로 직접 고용하지 않은 이상 이는 피고가 고용의제 원고들의 근로 제공 수령을 거부한 것이다.
따라서 피고는 고용의제 원고들에게, ① 이 사건 내용증명이 송달된 2019.3.7.로부터 역산하여 3년 내인 2016.3.7. 이후 부분에 대해서는 미지급 임금 또는 차별적 처우를 원인으로 한 불법행위에 기한 손해배상으로, ② 이 사건 내용증명 송달일로부터 역산하여 10년이 되는 날부터 2016.3.6.까지의 부분에 대해서는 차별적 처우 내지 임금 미지급을 원인으로 한 불법행위에 기한 손해배상으로, 동종·유사업무를 수행한 피고 소속 근로자가 받은 임금에서 위 원고들의 중간수입을 공제한 차액과 그 지연손해금을 지급하여야 한다(선택적 청구이다).
2) 피고는 직접고용의무 원고들을 직접 고용할 의무가 발생하였음에도 그 의무를 이행하지 않았으므로, 직접고용의무 원고들이 피고에게 근로를 제공한 기간에 대하여는 임금 상당의 손해배상을 청구할 수 있다. 또한 직접고용의무 원고들이 피고에게 근로를 제공하지 않은 기간에 대해서도 사용사업주가 먼저 파견근로자를 현실적으로 직접 고용해야 하는 선이행의무가 있을 뿐이므로 피고는 쌍무계약관계에 적용되는 민법 제538조제1항에 기해 직접고용의무 원고들의 임금 상당 손해배상청구를 거절할 수 없고, 피고가 직접고용의무 원고들을 현실적으로 직접 고용하지 않은 이상 이는 피고가 직접고용의무 원고들의 근로 제공 수령을 거부한 것이다.
따라서 피고는 직접고용의무 원고들에게 직접고용의무 위반 내지 차별적 처우를 원인으로 한 불법행위에 기한 손해배상으로, 동종·유사업무를 수행한 피고 소속 근로자가 받은 임금에서 위 원고들의 중간수입을 공제한 차액과 그 지연손해금을 지급하여야 한다(선택적 청구이다).

3. 원고 M의 소 중 근로자지위확인 청구 부분의 적법 여부에 관한 판단

확인의 소에서 ‘확인의 이익’이란 당사자의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안·위험이 있고, 이를 제거함에 확인판결을 받는 것이 가장 유효적절한 수단일 때 인정된다(대법원 2023.4.27. 선고 2021다229588 판결 참조).
갑 제71호증, 갑 제89호증의 91의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 피고의 인사규정 제32조가 피고 직원의 정년을 만 60세에 도달한 해의 그 반기의 말일로 규정한 사실, 원고 M의 생년월일이 AA생인 사실이 인정된다. 이에 의하면, 원고 M이 이 사건 변론종결 전인 2020.6.30. 피고 직원의 정년에 도달하였음이 명백하다. 그렇다면 원고 M이 더 이상 피고에 대하여 근로자지위에 있다는 확인을 구하는 것이 원고 M의 현존하는 권리 또는 법률상 지위에 대한 불안·위험을 제거하기 위한 가장 유효적절한 수단이라고 볼 수 없다. 따라서 원고 M의 소 중 근로자지위확인 청구 부분은 확인의 이익이 없어 부적법하다(원고 M은 피고와 근로자파견 관계를 계속 유지하여 왔다거나, 피고가 원고 M의 정년 도과 이후에도 기존에 성립한 근로자파견 관계를 유지할 예정이었다고 주장하나, 뒤에서 보는 것과 같이 피고와 원고 M 사이에 근로자파견 관계가 성립하였다고 볼 수 없는 이상 원고 M의 주장은 받아들일 수 없다).

4. 원고 M의 나머지 청구 및 나머지 원고들의 청구에 관한 판단

원고 M의 나머지 청구(선택적 청구 포함) 및 나머지 원고들의 청구(선택적 청구 포함)는 원고들이 피고와 사이에 파견법에서 정한 근로자파견 관계에 있음을 전제로 한다. 이하에서는 우선 원고들과 피고의 관계가 ‘근로자파견’에 해당하는지를 살펴본다.

가. 관련 법리
파견법 제2조제1호에 따르면, ‘근로자파견’이란 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용 관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다. 원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 위와 같이 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, ① 제3자가 당해 근로자에 대하여 직·간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, ② 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, ③ 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, ④ 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, ⑤ 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015.2.26. 선고 2010다106436 판결, 대법원 2022.4.28. 선고 2021다290160 판결 등 참조).

나. 원고들이 피고와 근로자파견 관계에 있었는지 여부
갑 제3, 4, 8 내지 11, 26, 30, 50, 90호증, 갑가 제102, 103, 104, 117, 119, 164호증, 을가 제6, 7, 45, 49호증, 을나 제7, 11, 19, 24, 26, 30 내지 33, 35, 36, 37, 51, 52, 54, 55, 56 내지 59, 61, 62, 63, 65 내지 74, 77, 78, 88, 103, 108, 124, 130, 131, 132, 135, 153, 154, 155, 173, 180, 181, 186, 187, 197, 198, 206 내지 211호증, 을다 제2, 3, 4, 6, 7, 10, 14, 15, 17, 25, 26, 30, 33, 35, 39, 40, 42, 45, 46, 50, 51, 53, 55 내지 59, 69, 73, 74, 75, 78, 82 내지 86, 95, 96호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실이나 사정을 종합하면, 제출된 증거만으로는 원고들이 이 사건 외주사업체에 고용된 후 피고의 지역본부 내지 지사에 파견되어 피고로부터 상당한 지휘·명령을 받고 피고를 위한 근로에 종사하는 근로자파견 관계에 있었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
1) 피고가 원고들에게 업무수행 자체에 관한 상당한 지휘·명령을 하였다고 볼 수 없다.
가) 피고가 원고들에게 일일업무일지, 특별근무일지, 고장수리확인서, 작업지시 등을 통하여 업무상 상당한 지휘·명령을 하였다고 보기 어렵다.
(1) 원고들을 비롯한 이 사건 외주사업체 소속 근로자들은 매일 피고 감독원에게 점검자, 점검시간, 점검내용이 기재된 일일업무일지, 초과근무내용이 기재된 특별근무일지나 연장근무일지, 정보통신설비의 고장일시, 수리일시, 고장 증상, 처리내역, 부품사용내역 등이 기재된 고장수리확인서, 대체근무 실시확인원(이하 위 각 문서들을 함께 지칭할 때는 ‘일일업무일지 등’이라 한다) 등을 제출하여 확인받았다.
그러나 일일업무일지 등만으로는 원고들을 비롯한 이 사건 외주사업체 소속 근로자들의 세부적인 업무 내용을 알 수 없다. 일일업무일지 등에는 ‘CCTV 월 점검 실시’, ‘CCTV 분기 점검 실시’와 같이 원고들이 수행한 업무 내역이 간략하게 기재되어 있을 뿐이다. 마찬가지로 특별근무일지에도 근무자, 근무시각, 감독 요청 사항, 고장 및 수리현황 등이, 고장수리확인서에도 고장이 발생한 물품, 고장 증상, 처리내용 등이 각각 간략하게 기재되어 있을 뿐이다. 일일업무일지 등은 피고의 업무상 지휘·명령이라기보다는 원고들을 비롯한 이 사건 외주사업체 소손 근로자들이 피고 감독원에게 업무진행 상황을 간단히 보고하는 문서에 불과하다.
(2) 오히려 원고들을 비롯한 이 사건 외주사업체 소속 근로자들은 그들이 소속된 각 외주사업체에 구체적인 업무 내역을 보고하였다. 참가인 H, I 소속 근로자들이 소속 외주사업체에 제출한 일일업무일지, 특별근무일지에는 업무 진행 상황이 비교적 자세하게 기재되어 있다. 이는 피고에게 제출된 위 일일업무일지 등에 업무 진행 상황이 간략히 기재된 점과 대비된다.
예를 들어, 원고들이 피고에게 제출한 일일업무일지에는 근무내용이 ‘CCTV 월 점검실시’, ‘CCTV 고장수리 실시’ 등으로 간략하게 기재되어 있고, 고장 및 고장누적사항, 수리사항, 소요 자재 등 세부사항을 기록하는 부분이 존재하지 않는다. 반면에 원고들이 참가인 H에 제출한 일일업무일지에는 ‘표지판 LED Dot 부착상태 확인, CPU 보드점검 및 전면 LED 상태 확인’ 등 구체적인 업무 내용이 기재되어 있을 뿐 아니라 고장 및 고장누적사항, 수리사항 등 상세한 업무 내용을 기재할 수 있는 부분이 존재한다. 이에 더하여 원고들을 비롯한 이 사건 외주사업체 소속 근로자들은 매주 일간업무보고, 주간업무계획서, 월간업무보고, 일간시설물보고 등을 작성하여 각 외주사업체 본사에 보고하기도 하였다.
(3) 원고들이 피고에게 제출한 일일업무일지 등은 용역대금 정산을 위한 자료로 보인다. 이 사건 과업지시서에 의하면, 피고는 이 사건 외주사업체가 이 사건 정보통신시설을 수리하는 경우 피고 감독원 및 현장관리자의 확인이 있거나 이 사건 외주사업체가 수리완료서나 수리완료조서를 제출한 경우에 수리부품 비용 또는 수리비를 지급하여야 하고(이 사건 과업지시서 제2장 제3절 제2항 가목), 정기점검 업무누락, 고장수리지연, 현장지원팀이나 특별근무인원의 미투입 등 사유가 발생할 경우 각각 미점검 횟수, 조치지연일수, 미투입 일수 및 미투입 인원에 비례하여 용역대금이 감액된다(이 사건 과업지시서 제2장 제3절 제3항).
이 사건 외주사업체가 이 사건 용역계약에 따라 이 사건 정보통신시설의 수리비 등 용역대금을 지급받기 위해서는 피고 감독원에게 이 사건 정보통신시설의 수리 사실을 확인받아야 하며, 수리가 지연되는 경우 지급받을 용역대금이 감액될 수 있다. 피고는 이 사건 외주사업체가 몇 명의 인원을 투입하여, 언제 이 사건 정보통신시설을 수리하였는지 등 시설 수리 사실을 확인할 필요가 있다. 원고들이 피고에게 제출한 일일업무일지 등은 피고와 이 사건 외주사업체 사이에서 이 사건 정보통신시설의 수리 여부를 확인하고 이에 따른 용역대금을 산정하기 위한 자료인 것이다.
(4) 피고가 원고들을 비롯한 이 사건 외주사업체 소속 근로자들에게 일일업무일지 등을 제출하도록 한 이유는 업무 수행 여부를 사후적으로 확인하기 어렵고, 정량적으로 평가하기 어려운 유지·보수 업무의 특성상 이 사건 외주사업체가 이 사건 정보통신시설의 유지·보수 업무를 적절하게 수행하였는지를 확인하기 위함이다. 실제로 피고가 일일업무일지 등을 검토하고 이를 기초로 참가인 소속 근로자들에게 추가적인 업무 지시를 하거나 보완 요청을 하는 등 이 사건 외주사업체 소속 근로자들에게 업무상 지휘·명령을 하였다고 볼 만한 자료는 찾을 수 없다.
(5) 피고 감독원들이 ITS 시설 관리번호 변경에 따른 명판 제작·설치 등을 내용으로 하는 작업지시서를 보내기도 하였다. 그러나 이는 피고 감독원들이 이 사건 외주사업체에 공문을 발송하여 특별점검 및 정비를 지시하는 것이지 이 사건 외주사업체 소속 근로자들에게 직접 초과근무를 지시한 것이 아니다. 나아가 피고 감독원들의 작업지시는 이 사건 용역업무의 일환이기도 하다. 이 사건 과업지시서 제3장 제3절 제2항나목은 정기점검정비와 별도로 ‘비상 시 각종 사고 또는 원활한 관리를 위하여 시행하는 비주기적인 점검정비로 이 사건 외주사업체 자체시행 및 피고 감독원 지시에 의거 시행하는 특별점검 및 정비’를 이 사건 용역업무로 정하고 있다. 이러한 사정에 비추어보면, 위와 같은 작업지시서를 가지고 피고 감독원들이 이 사건 외주사업체 소속 근로자들에게 직접 상당한 지휘·명령을 하였다고 볼 수는 없다.
나) 피고가 원고들에게 이 사건 과업지시서를 통하여 업무상 상당한 지휘·명령을 하였다고 보기 어렵다.
(1) 이 사건 과업지시서는 이 사건 외주사업체가 수행할 업무의 범위, 달성 목표, 주의사항 등을 개략적으로 설명하고 있을 뿐이다. 이 사건 외주사업체가 이 사건 과업지시서만으로 이 사건 정보통신시설의 유지·보수 업무를 수행하는 것은 불가능하였다.
이 때문에 이 사건 외주사업체는 이 사건 과업지시서 외에 스스로 제작한 매뉴얼을 업무에 사용하였다. 참가인 H은 이 사건 용역업무와 관련하여 ‘영업·제한차량단속시스템 서비스매뉴얼’, ‘ITS시스템 유지관리 서비스매뉴얼’, ‘교통정보센터 정보통신 유지관리 서비스매뉴얼’, ‘ITS통합시스템실 유지관리 서비스매뉴얼’, ‘광통신망설비 유지관리서비스매뉴얼’ 등 각 설비별 유지관리 매뉴얼을 제작하여 업무수행에 사용하였다. 참가인 I도 ‘V 제한차량단속시스템 유지관리절차서’, ‘V 통행료수납시스템 유지관리절차서’, ‘V ITS 유지관리 용역 유지관리계획 및 절차서’ 등을 작성하여 업무에 사용하였다.
참가인 H, I이 제작한 유지관리 매뉴얼과 절차서에는 각 과업대상시설을 구성하는 설비·부품 등이 상세하게 구분되어 있고, 각 설비·부품별로 점검 항목 및 절차가 기재되어 있을 뿐만 아니라 해당 설비, 부품의 사진, 설계도 등도 함께 게시되어 있다. 이는 이 사건 과업지시서가 수행할 업무의 범위, 달성 목표, 주의사항 등을 개략적으로 정하고 있는 점과 대비된다. 예컨대, 이 사건 과업지시서에서 정하고 있는 교통관리시스템(FTMS)의 점검주기, 점검기준, 수행요령은 아래와 같다. <아래 생략>
반면, 참가인 H의 ‘교통관리설비 유지관리 서비스매뉴얼’에서 정하는 교통관리설비(FTMS)의 점검 항목 및 절차는 다음과 같다. <다음 생략>
이 사건 과업지시서와 위 매뉴얼은 업무 절차를 설명하는 깊이에서 명확한 차이가 있다. 따라서 이 사건 과업지시서가 원고들이 수행하여야 하는 도로 유지·관리 업무에 관한 지침의 수준을 넘어 원고들에 대한 상당한 지휘·명령에 해당한다고 볼 수 없다.
(2) 이 사건 과업지시서는 피고가 이 사건 외주사업체에 위임하는 업무의 개략적인 내용과 범위를 특정하기 위한 문서에 불과하다. 이 사건 용역계약은 피고가 이 사건 외주사업체에 이 사건 정보통신시설의 유지·보수 업무를 도급하는 계약의 성질을 지니고 있다. 도급계약에서 도급인은 수급인이나 수급인의 근로자(이행보조자)에게 일의 완성을 위한 지시를 할 수 있다. 민법 제669조 본문은 ‘수급인의 담보책임에 관한 규정은 목적물의 하자가 도급인이 제공한 재료의 성질 또는 도급인의 지시에 기인한 때에는 적용하지 아니한다.’라고 규정하여 이를 전제로 하고 있다. 또한 도급인은 수급인이 이행할 ‘일’의 종류, 범위 및 내용 등을 특정할 수 있고, 수급인은 그 일을 완성할 계약상 의무를 부담한다. 피고는 이 사건 과업지시서를 통해 이 사건 외주사업체에 어떠한 일을 위임하는지, 그 일의 범위가 어디까지인지 등을 특정할 필요가 있었다.
(3) 이 사건 과업지시서에 정보통신시설의 범위, 설비별 점검의 주기와 방법, 수행요령, 업무수행절차 등이 기재되어 있기는 하나, 이러한 점만으로는 이 사건 과업지시서가 피고의 업무상 상당한 지휘·명령에 해당한다고 볼 수 없다.
피고의 지위와 이 사건 용역계약의 특성을 고려할 때 피고는 이 사건 과업지시서에 위와 같은 내용을 정해놓을 수밖에 없었다. 피고의 업무는 도로의 설치 및 관리와 이에 관련된 사업이고, 이 사건 정보통신시설은 도로의 유지·관리를 위하여 필수적인 역할을 하는 시설로서 교통체계의 위험을 방지하기 위한 공익적 성격을 지니고 있다. 피고는 전국 각 지역본부, 각 사업 분야로 나누어 2∼3년마다 공개입찰 방식으로 담당할 사업자를 선정하여 정보통신시설의 유지·관리 업무를 위탁하므로 합리적인 유지·관리 업무가 이루어질 수 있도록 업무 내용을 정해놓을 필요가 있다.
또한 피고는 「공공기관의 운영에 관한 법률」에 의한 공공기관으로서 「국가를 당사자로 하는 계약」(이하 ‘국가계약법’이라 한다)에 관한 법률을 준수하여야 한다. 국가계약법 제11조제1항, 같은 법 시행령 제48조제1항, 같은 법 시행규칙 제49조제1항, 별지 제9호 서식에 의하면, 용역계약 체결 시 계약의 목적, 계약금액, 이행 기간 등과 그 밖에 필요한 사항을 명백하게 기재한 표준계약서에 의하여 계약을 체결하되, 계약일반조건, 계약특수조건, 과업내용서 및 산출내역서 등을 첨부하도록 정하고 있다. 피고는 국가계약법 규정을 준수하기 위해 이 사건 과업지시서에 업무 내용을 정해놓은 것이다.
(4) 원고들은 이 사건 외주사업체에서 사용하고 있는 각종 매뉴얼과 절차서가 피고에게서 전해진 것이라고 주장하며, 그 근거로 이 사건 외주사업체에서 사용하고 있는 매뉴얼이 서로 유사한 구성을 가지고 있고, W의 매뉴얼과 유사하다는 점을 들고 있다.
이 사건 외주사업체 매뉴얼의 일부 구성이 유사하기는 하다. 참가인 H의 CCTV 유지관리절차서와 참가인 I의 유지관리절차에 삽입된 설비의 그림 및 위치, 설비 사용방법 등은 특히 유사하다.
그러나 매뉴얼이란 설비에 대한 사용방법을 제시하는 문서로서 동일한 설비의 경우 삽입된 그림과 설명이 유사할 수 있다. 참가인 H과 I의 매뉴얼 중 유사한 부분이 발견되는 이유는 같은 설비에 대한 사용방법이 담겨있기 때문이다. 참가인 H과 I이 보유하고 있는 매뉴얼의 내용이 모두 동일하거나 유사한 것은 아니다. 또한 참가인 H, I의 매뉴얼과 W의 매뉴얼은 내용과 편집방식, 삽입된 사진에서 분명한 차이가 있다.
나아가 참가인 H은 2004년도부터 통행료징수설비·제한차량단속설비 정보통신 유지관리 지침서, 하이패스시스템 유지관리 매뉴얼 등 그들이 보유한 매뉴얼의 내용을 개선해 왔다. 참가인 I은 업무수행을 위해 정보통신시설에 통상적으로 발생하는 고장 내용, 고장 수리 절차 등을 기재하고 있는 ‘고장수리사례집’을 자체 제작하였고, 해당 고장수리사례집에는 각 시설별 고장 수리 방법이 사진과 함께 상세하게 기재되어 있다. 위 고장수리사례집은 참가인 I이 직접 제작한 매뉴얼로서 피고로부터 전달받은 자료가 아니다.
이러한 사정에 비추어 볼 때, 이 사건 외주사업체에서 사용하고 있는 매뉴얼과 절차서가 피고에게서 전해진 것이라고 볼 수 없다.
다) 피고가 원고들에게 피고 감독원을 통하여 업무상 상당한 지휘·명령을 하였다고 보기 어렵다.
(1) 피고 감독원들이 네이버 밴드, 이메일, 문자메시지, 카카오톡 대화 등을 통하여 원고들에게 상당한 지휘·명령을 하였다고 볼 수 없다.
(가) 피고 감독원들은 원고들을 비롯한 이 사건 외주사업체 소속 근로자들에게 네이버 밴드, 문자메시지, 카카오톡 대화 등으로 작업일정, 전화번호, 이 사건 정보통신시설의 내역과 같은 자료 제공을 요청하거나 화재, 폭설, 명절 연휴 등의 비상상황에 대한 대응지침, 보안지침, 점검계획, 휴무일 등을 전달하였다. 구체적으로, 피고 감독원들은 “중앙선 안동분기점 서울방향 도형식 VMS 표출오류 있습니다. 확인바랍니다.”, “하이패스 센터에 있는 전화기 좀 봐주시겠어요?”라는 등의 내용을 전달하였다.
그러나 이는 이 사건 용역업무 수행을 위한 일반적 지시에 불과하다. 피고 감독원들이 원고들을 비롯한 이 사건 외주사업체 소속 근로자들에게 전달한 내용은 대부분 정보통신시설의 고장, 정기점검 일자 전달 등 간단한 사항이다. 예를 들어, 피고 감독원 AB은 네이버 밴드를 통해 “본사에서 VMS 일제 점검이 있으니 사전에 점검해주시기 바랍니다.”, “경산IC 서울방향 VMS 구조물 상단에 SMPS가 노출되어 있으니 확인해주시기 바랍니다.”라는 등의 내용을 전달하였다. 이를 구체적인 업무상 지휘·명령으로 볼 수는 없다. 피고 감독원들의 문자메시지, 카카오톡 대화 등을 구체적인 업무상 명령으로 보기 위해서는 적어도 시설의 수리 완료 기한이나 수리에 필요한 자재를 정해주는 등 세부적인 업무를 지시하는 사정이 보여야 할 것인데, 원고들이 제출한 증거에서 이러한 사정을 찾을 수 없다.
(나) 피고 감독원들의 연락 횟수에 비추어 보더라도 피고 감독원들이 문자메시지, 카카오톡 대화 등을 통해 업무상 상당한 지휘·명령을 하였다고 보기 어렵다. 원고들을 비롯한 이 사건 외주사업체 소속 근로자들은 매일 이 사건 정보통신시설을 점검하였다. 그러나 피고 감독원들의 연락은 일주일 또는 한 달에 한두 번 정도의 주기로 이루어졌을 뿐이다. 피고 감독원들의 연락은 이 사건 정보통신시설의 작동 상태나 설비의 일제점검 등에 대한 정보를 전달하는 목적에서 이루어진 행위에 불과하다.
(다) 이 사건 용역업무는 이 사건 정보통신시설이 제대로 작동할 수 있도록 지속적으로 유지·보수하는 것이다. 이 사건 정보통신시설이 고장 나면 도로를 이용하는 국민에게 피해가 발생하므로 피고는 최대한 신속하게 고장을 수리하여야 한다. 통상 이 사건 정보통신시설의 고장으로 인한 민원은 피고에게 가장 먼저 접수되므로 피고는 위 시설 고장 사실을 가장 먼저 알게 된다. 결국 피고는 자신이 먼저 인지한 고장 내용을 이 사건 외주사업체에 통보하여 수리를 지시하여야 하고, 이는 이 사건 용역업무의 범위에 포함된다. 원고들이 제출한 이메일, 문자메시지, 카카오톡 대화, 네이버 밴드 대화내역에서 피고 감독원들이 이 사건 외주사업체 소속 근로자들에게 업무지시를 하는 것처럼 보이는 내용은 대부분 이에 해당한다.
(라) 피고의 일부 감독원들이 원고들의 근무태도 등에 관여하였다고 하더라도 이를 피고 감독원의 상당한 지휘·명령으로 볼 수는 없다. 피고의 일부 감독원들은 이 사건 외주사업체 소속 근로자들에게 출퇴근 시간, 현장 배치 여부 등을 확인하거나 자리를 비워 연락을 받지 않는 것에 대하여 지적하는 등 이 사건 외주사업체 소속 근로자들의 근무시간, 근무태도 등에 관여하였다. 예컨대, 피고 감독원 AC는 2014.1.13. ‘근태 관련하여 지적되는 일이 없도록 부탁드립니다. 차량운행, 출퇴근 및 식사시간 준수, 근무자 정위치 등’이라는 내용의 이메일을 송부하였다.
그러나 피고 감독원들의 위와 같은 관여는 이 사건 용역계약의 목적을 달성하기 위한 것이다. 이 사건 용역업무에는 고장 설비에 대한 신속한 수리 작업이 포함되어 있다. 이 사건 과업지시서에서도 이 사건 정보통신시설의 수리가 지연될 경우 용역대금을 감액하도록 정하고 있어 정보통신시설의 신속한 수리를 이 사건 외주사업체의 업무로 규정하고 있다. 피고 감독원은 원고들이 이 사건 정보통신시설의 고장을 신속하게 수리할 수 있도록 근무태도를 갖추게 할 필요가 있었고, 이로 인해 원고들을 비롯한 이 사건 외주사업체 소속 근로자들의 근무태도에 관여하였을 뿐이다.
(2) 원고들은 피고 감독원들이 업무수행 현장에 동행하였음을 근거로 피고의 구체적인 업무상 지휘·명령이 있었다고 주장한다. 그러나 피고 감독원들이 업무 현장에 항상 동행하였다거나, 현장에 동행한 피고 감독원들이 원고들을 비롯한 이 사건 외주사업체 근로자들에게 작업 방법을 구체적으로 지시하였다는 점을 뒷받침할 만한 객관적인 증거가 없다.
설령 피고 감독원들이 현장에서 이 사건 외주사업체 소속 근로자들의 업무수행을 감독하였다고 하더라도, 이를 피고의 구체적인 업무상 지휘·명령이라고 볼 수는 없다. 도급인인 피고는 수급인인 이 사건 외주사업체의 작업 결과가 이 사건 용역계약에서 목적한 바를 충족하는지 확인할 수 있다. 피고 감독원들의 현장 동행은 이 사건 용역계약의 충실한 이행 여부를 확인하기 위한 행위에 불과하다.
(3) 이 사건 외주사업체가 원고들에게 구체적인 업무상 지휘·명령을 하였다.
(가) 참가인 H, I은 이 사건 정보통신시설의 유지·보수에 관한 상세한 지침을 담고있는 유지관리 서비스매뉴얼, 고장수리사례집 등을 제작하여 소속 근로자들에게 배포함으로써 원고들을 비롯한 소속 근로자들에게 구체적인 업무상 지침을 제시하였다. 또한 참가인 H은 서비스 유지·관리 정보시스템(Service Maintenance Information System)을 구비하여 일일업무보고, 당직근무보고, 사업단 동향 보고, 정보통신시설의 위치, 접수일, 고장 현상, 원인, 조치결과 등을 입력하도록 하여 원고들로부터 구체적인 업무 진행 상황을 보고받았다. 참가인 I도 소속 근로자들로 하여금 참가인 I에 일일업무일지, 주간업무보고서를 제출하도록 하였고, 분기별로 업무 진행 및 직원 교육에 관한 계획을 협의하는 단장 회의를 개최하기도 하였다.
(나) 참가인 H의 팀장들은 내부적으로 카카오톡 대화방을 개설하거나 이메일, 문자 등을 통하여 소속 근로자들에게 휴가 상황, 당직 인원, 작업 시 주의사항 등을 알렸을 뿐만 아니라 자체 실태점검을 실시하여 소속 근로자들이 작성한 출근부 관리 상태를 점검하는 등 소속 근로자들의 근무태도를 관리하였다. 참가인 K도 소속 근로자들의 근무태도를 직접 관리하였다.
라) 피고가 도로정보 통합 플랫폼, 하이패스 실시간 관리 시스템을 통해 구체적인 업무상 지휘·명령을 하였다고 볼 수 없다.
피고의 도로정보 통합 플랫폼과 하이패스 실시간 관리 시스템은 피고가 원고들을 비롯한 이 사건 외주사업체 소속 근로자들의 개략적인 업무 진행 상황을 집계하는 용도로 사용된 장치에 불과하다.
피고의 도로정보 통합 플랫폼은 ‘유지관리현황’, ‘일일업무일지 등록’, ‘고장수리진행조회’ 등의 업무 보고를 받는 것을 주된 목적으로 구성되어 있다. 피고의 하이패스 실시간 관리 시스템도 ‘본부수리현황/일일 업무보고’, ‘정기점검 및 일일업무보고’, ‘고장처리 및 불용부품사용 현황’ 등의 업무 보고를 중심으로 구성되어 있다. 피고가 위 플랫폼이나 시스템을 통해 원고들을 비롯한 이 사건 외주사업체 소속 근로자들에게 업무에 관한 세부지시사항을 전달하였다는 사정은 보이지 않는다. 피고의 위 플랫폼과 시스템은 피고에게 이 사건 정보통신시설의 유지·보수 내역을 전달하는 장치일 뿐 원고들에게 구체적인 업무상 지휘·명령을 하기 위한 것은 아니다.
마) 피고가 사물인터넷 통신망 전파측정단말기에 관한 기술직무교육을 직접 진행하였다고 볼 만한 자료가 없다. 오히려 참가인 H의 교육결과보고 공문에 따르면, 위 기술직무교육의 담당자는 피고 소속 근로자가 아닌 주식회사 AD 소속 근로자이다.
설령 피고가 사물인터넷 통신망 전파측정단말기에 관한 기술직무교육을 직접 실시하였다고 하더라도, 이를 두고 업무상 지휘·명령으로 볼 수는 없다. 위 단말기는 V 사물인터넷 통신망의 상시 전파상태 모니터링을 통한 전파 품질관리를 위해 피고가 직접 배부한 것이다. 피고는 이 사건 외주사업체 소속 근로자들에게 위 단말기의 사용법을 알릴 필요성이 있었고 이에 따라 기술직무교육을 한 것일 뿐이다. 피고가 위 단말기의 사용방법을 알린 행위를 업무상 상당한 지휘·명령으로 보기에는 무리이다.
2) 원고들이 피고의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 없다.
가) 원고들과 피고 소속 근로자들의 근무환경이 다르다.
(1) 참가인 H 소속 근로자들의 근무장소 출입구와 이용 차량에는 참가인 H의 상호가 표기되어 있어 피고 소속 근로자들의 근무환경과 명백하게 구별된다. 피고 소속 근로자들이 상주하는 지사 사무실과 참가인 H 근로자들이 상주하는 영업소는 상당한 거리를 두고 있었다. 예를 들어, 피고의 청송지사와 참가인 H의 서의성영업소는 63km 떨어져 있다.
(2) 참가인 I 소속 근로자들도 피고 소속 근로자들과 별도의 사무실을 이용한 것으로 보이고, 참가인 I, J, K는 소속 근로자들의 업무수행을 위한 차량을 별도로 마련한 것으로 보인다. 참가인 H, I, K 소속 근로자들은 참가인들의 로고가 부착된 별도의 작업복을 입고 업무를 수행하였다. 원고들이나 피고 소속 근로자들이 퇴사하거나 휴가 상태에 있을 때 그들이 서로 업무를 대행한 경우도 존재하지 않는다.
(3) 원고들은 피고의 건물 내에서 피고 소속 근로자들과 함께 근무하며 피고가 지급한 컴퓨터를 사용하였으므로 작업 공간이 분리되지 않았다고 주장한다. 이 사건 외주사업체 소속 근로자들 중 일부가 피고의 건물 내에서 근무하며 피고가 지급한 컴퓨터를 사용하였다. 그러나 이는 피고의 건물에 위치한 서버, 데이터베이스 등을 관리하기 위해 예외적으로 이루어진 것으로 보이고, 피고의 건물에서 근무하는 경우에도 원고들과 피고 소속 근로자들의 근무 장소는 구분된 별개의 사무실이었다.
나) 원고들과 피고의 업무는 분명히 다르다.
(1) 원고들의 업무는 이 사건 용역업무로서 이 사건 정보통신시설의 유지·관리이다. 반면 피고의 업무는 ITS 사업 관련 중·장기 계획 수립, 제도 정비, 각종 시스템 구축, 설계 및 발주 업무 등이다. 피고는 ITS 사업에 관하여 “피고 본사 ITS처 – 지역본부(총괄 담당자 및 각 정보통신시설별 담당자) - 지사 감독원(교통안전팀)”의 조직 체계를 갖추고 있다. 피고 본사 ITS처는 ITS 사업 관련 중·장기 계획 수립, 제도 정비, 각종 시스템 구축, 설계 및 발주 업무 등을 총괄한다. 각 지역본부에서는 관내 ITS 업무계획 및 개선방안 수립·시행, ITS 유지관리용역 사업관리, 대·내외 업무 협의 등을 수행한다. 지사 감독원은 공사 감독업무, 유지관리 용역 감독업무, 구내전화 및 전용회선 등 통신비 관리업무 등을 수행한다. 피고의 조직 중 이 사건 정보통신시설의 유지·관리업무를 직접 수행하는 부서나 인력은 존재하지 않는다.
나아가 이 사건 정보통신시설의 유지·보수는 그 자체만으로도 일정한 수준 이상의 전문성과 기술, 경험이 필요한 업무이다. 이 사건 정보통신시설의 유지·보수 업무는 수많은 설비들의 가동상태를 점검하고 필요한 경우 수리하는 것으로 위 업무를 수행하기 위해서는 각 정보통신시설의 구성품, 계측장비의 특성, 장애 분석방법, 장애 유형별 조치 등의 업무지식에 숙달할 것이 요구된다. AE협회에서 발행한 ITS 교육안내서에서도 ‘교통관리시스템 운영 및 유지관리’, ‘유료도로 요금징수시스템 운영 및 유지관리’, ‘ITS전송설비 운영 및 유지관리’, ‘교통센터 운영 및 유지관리’ 업무에 대한 교육을 고급과정으로 편성하고 있다. 결국 이 사건 정보통신시설의 유지·보수 업무를 수행하기 위해서는 다년간의 경험이 요구된다고 할 것인데, 피고는 1996.6.경 W이 설립된 이후 이 사건 정보통신시설의 유지·보수 업무를 W에 위탁하였다가 2010년부터는 이 사건 외주사업체에 위탁하였다. 오랜 기간 이 사건 정보통신시설의 유지·보수 업무를 외부에 위탁해온 피고가 이 사건 정보통신시설의 유지·보수 업무에 관한 전문성과 기술성을 갖추고 있다고 보기 어렵다.
(2) 피고 감독원들의 업무도 원고들의 업무와 분명히 구별된다. 피고 감독원들의 업무는 이 사건 정보통신시설과 관련된 행정적인 업무로서 이 사건 정보통신시설을 직접 유지·보수하는 원고들의 업무와 구별된다. 나아가 피고 감독원들은 ITS 시설물 유지·보수 외에도 교통사고 조사·분석 및 예방대책 시행, 교통사고처리 및 긴급 교통통제 실시, 교통상황실 운영 및 안전순찰 업무, 운행제한차량 단속관리, 교통기계 운영 관리 및 정비, 낙하물 관련 손해배상 업무 및 원인자부담금 부과 징수, 교통안전홍보 및 법규위반차량 단속 및 고발 업무도 수행한다. 피고 감독원이 처리한 공문의 수를 기준으로 보면, ITS 시설물 유지보수 업무는 피고 감독원에게 부여된 전체 업무의 27%에 불과하다.
다) 원고들과 피고 소속 근로자들이 업무상 협조한 사실이나 피고가 원고들에게 표창장을 수여한 사실을 원고들이 피고의 사업에 편입되었다는 근거로 볼 수 없다.
(1) 이 사건 정보통신시설 유지·보수 업무의 특성상 상호 유기적인 협조가 필요하다고 하더라도, 원고들과 피고 소속 근로자들이 하나의 작업집단으로 구성되었다고 볼 수는 없다. 앞서 본 것과 같이 원고들과 피고 및 피고 감독원의 업무는 분명히 다르다. 원고들이 이 사건 정보통신시설의 유지·보수 업무를 직접 수행하는 것에 반해, 피고와 피고 감독원은 이 사건 정보통신시설 사업이나 행정 사무를 담당한다. 원고들과 피고 소속 근로자들 사이에 협조가 이루어지는 경우가 존재할 수는 있겠으나, 업무상 협조를 하였다는 사실이 하나의 작업집단으로 형성된다는 것을 의미하지는 않는다. 원고들과 피고 소속 근로자들이 서로의 연락처가 담긴 비상연락망을 소지하고 있었던 이유도 업무상 협조가 필요한 경우를 대비하려는 목적에서 비롯된 것으로 보일 뿐이다.
(2) 피고가 참가인 H 소속 근로자 AF, AG 등에게 표창장을 수여하였다. 그러나 피고는 참가인 H 외에도 경찰청, 휴게소 등 피고와 함께 업무를 수행한 다른 기업이나 조직 소속 직원들에게도 표창장을 수여해 왔다. 피고의 표창장 수여는 사기 진작 또는 협업에 대한 증표로서 기능하는 것에 불과하다.
3) 이 사건 외주사업체는 소속 근로자에 대한 결정 권한을 독자적으로 행사하였다.
가) 이 사건 외주사업체는 독자적인 기준에 따라 근로자들을 채용하였다. 참가인 H은 근무예정지, 급여, 업무, 자격 조건 등을 명시한 채용 공고를 하고 지원자를 평가하여 근로자들을 채용하였다. 참가인 I과 J도 별도 기준에 의한 채용 공고를 통해 근로자들을 채용하였다. 마찬가지로 참가인 K도 별도의 취업규칙에 따라 근로자들을 채용하였다.
나) 원고들을 비롯한 이 사건 외주사업체 소속 근로자들에 대한 인사 사항도 이 사건 외주사업체의 독자적인 기준에 따라 관리되었다. 참가인 H은 내부 인사평가표와 인사규정에 따라 소속 근로자들의 인사발령 및 업무분장을 결정하였다. 참가인 H은 현장실태점검을 실시하여 소속 근로자들에게 지적사항을 전달하고 그 시정을 요구하거나, 이 사건 정보통신시설의 성능평가를 실시하여 불합격일 경우 담당 근로자로부터 사유서를 제출받았으며, 소속 근로자들의 근무태도를 직접 관리하였다. 참가인 I, J, K도 내부 인사규정에 따라 소속 근로자들의 인사를 결정하고 휴가와 근무태도를 관리하였다.
다) 원고들을 비롯한 이 사건 외주사업체 소속 근로자들에 대한 근로조건도 이 사건 외주사업체가 독자적으로 결정하였다. 참가인 H은 “H 주식회사 노동조합”과 단체협약을 체결하거나 노사협의회를 개최하여 소속 근로자들의 근로조건을 결정하였다. 참가인 H은 이 사건 용역계약에 따른 특별근무 시에도 위 노동조합과 소속 근로자들에게 지급할 특별근무수당, 근무시간, 근무일자 등을 별도로 협의하여 정하였고, 소속 근로자들이 뛰어난 업무역량을 발휘한 때에는 표창장과 격려금을 수여하거나 해외연수 기회를 제공하였다. 참가인 I은 노사협의회에 해당하는 “AH”를 구성하여 소속 근로자들의 인사이동, 급여, 복리후생 등의 근로조건을 협의하였고, 참가인 J는 소속 근로자들의 자격증 취득 비용을 지원하기도 하였다.
라) 피고가 원고들을 비롯한 이 사건 외주사업체 소속 근로자들에 관한 권한을 행사하였다고 볼 수 없다.
(1) 피고가 안전교육, 직무교육 등 각종 교육을 통하여 권한을 행사하였다고 볼 수 없다.
(가) 이 사건 외주사업체는 원고들을 비롯한 소속 근로자들에게 직접 직무교육 등 각종 교육을 실시하였다. 이 사건 외주사업체는 자체 기술 직무교육, 신입사원을 상대로 한 정보통신시설 유지·관리 업무 교육, 장비 사용 교육, 자격증 취득 교육 등 다양한 직무교육을 실시하였다. 참가인 H은 소속 근로자들에게 기술 직무교육, 정보통신시설 유지·관리 업무 관련 교육·평가, 계측기 등 전문 점검 장비 사용 교육, 안전교육 등 다양한 교육을 실시하였고, 참가인 I도 소속 근로자들에게 정보통신시설의 유지·관리를 위한 기술 직무교육, 신입사원 대상 교육, 교통기사 등 자격증 취득을 위한 교육, AE협회와 같은 외부기관과 연계한 교육을 실시하였다. 참가인 H, I이 실시한 기술 직무교육의 강사는 사업책임기술자, 팀장 등 참가인들 소속 근로자가 담당하였다.
(나) 원고들은 피고가 기술 직무교육을 직접 담당하였다고 주장하며, 그 근거로 이 사건 외주사업체가 피고에게 직무교육에 관한 계획서 등을 제출하여 확인받았다는 점을 들고 있다. 그러나 이러한 사정만으로 피고가 기술 직무교육을 직접 관리·담당하였다고 볼 수 없다. 이 사건 외주사업체가 피고에게 제출한 기술 직무교육 계획서에는 ‘고장수리 관련 토의’, ‘원툴링 관련 교육’과 같은 개략적인 교육 내용과 일자, 시간, 강사 등이 기재되어 있을 뿐이다. 피고가 기술 직무교육의 구체적 내용에 관하여 지시하였다거나 직접 교육을 실시한 자료를 찾을 수 없다. 또한 이 사건 외주사업체가 기술 직무교육 실시 이후에 피고에게 제출한 보고서에서도 참석자 명단, 교육 사진과 함께 개략적인 교육 내용이 기재되어 있을 뿐이다.
나아가 원고들이 피고에게 기술 직무교육 전 사전보고를 한 것은 용역대가의 감액사유에 해당하지 않음을 알리기 위한 행위이다. 이 사건 과업지시서는 용역대가의 감액 배제 사유 중 하나로 ‘교육 또는 휴가로 인한 임시 결원 발생시 사전에 대체인력 투입 또는 연장근무에 의한 과업수행계획을 감독원에게 제출한 경우’를 규정하고 있다. 원고들은 피고에게 직무교육으로 인한 결원 사실을 알려 용역대금의 감액을 피하려고 하였던 것으로 보인다. 이러한 사정에 비추어 볼 때, 피고는 단지 기술 직무교육 실시 여부만을 확인하였을 뿐 직접 기술 직무교육에 관여하지는 않은 것으로 보인다.
(다) 원고들은 피고 감독원이 기술 직무교육 과정에 입회하였다는 점을 근거로 피고가 원고들을 비롯한 이 사건 외주사업체 소속 근로자들에 대한 각종 권한을 행사하였다고 주장한다. 그러나 단순히 피고 감독원이 기술 직무교육 과정에 입회하였다는 사실만으로 피고가 이 사건 외주사업체 소속 근로자들에 대한 기술 직무교육을 구체적으로 관리·감독한 것으로 볼 수 없다. 피고가 이 사건 외주사업체의 기술 직무교육 개최 여부, 장소, 비용 등 세부적인 사항을 관리하였다는 점을 뒷받침할 만한 객관적인 증거도 없다.
(2) 피고가 표창장 수여를 통해 원고들을 비롯한 이 사건 외주사업체 소속 근로자들에 관한 각종 권한을 행사하였다고 볼 수 없다. 피고가 표창장을 수여하기 위하여 이 사건 외주사업체 소속 근로자들을 개별적으로 평가하거나 이 사건 외주사업체가 피고의 표창장에 근거하여 소속 근로자들의 인사평가를 달리하였다고 볼 만한 자료가 없다. 이 사건 외주사업체는 독자적인 인사평가표와 인사규정에 따라 소속 근로자들의 인사 사무를 처리한 것으로 보인다. 또한 피고는 이 사건 외주사업체 외에도 경찰청, 휴게소 등 피고와 함께 업무를 수행한 다른 기업이나 조직 소속 직원들에게도 표창장을 수여하였다.
피고의 표창장 수여는 원고들을 비롯한 이 사건 외주사업체 소속 근로자들에 대한 권한을 행사하려는 목적이 아니라 사기진작 또는 협업에 대한 증표로서 기능하는 것에 불과하다.
4) 이 사건 용역업무의 범위는 구체적으로 한정되어 있고, 원고들의 업무는 피고 소속 근로자의 업무와 명확하게 구별되며, 원고들의 업무에는 고도의 전문성과 기술성이 요구된다.
가) 이 사건 용역업무의 범위는 구체적으로 한정되어 있다. 이 사건 과업지시서는 이 사건 용역업무의 범위를 이 사건 정보통신시설을 대상으로 한 정기점검정비, 특별점검 및 정비, 응급조치, 고장수리, 계획고장수리 등으로 명확하게 규정하고 있다. 또한 원고들의 업무는 앞서 본 것과 같이 피고 소속 근로자의 업무와 명확히 구별된다.
나) 원고들의 업무에는 고도의 전문성과 기술성이 필요하다.
(1) 원고들이 이 사건 용역업무를 수행하기 위해서는 이 사건 정보통신시설 및 그 구성품, 계측 장비의 운용 방법, 이에 수반하는 시스템·소프트웨어 관련 지식, 장애분석방법, 장애 원인, 장애 유형별 조치 등의 지식이 필요하다. 이와 같은 이유로 참가인 H은 원고들을 비롯한 소속 근로자들에게 ‘영업·제한차량단속시스템 서비스매뉴얼’, ‘ITS시스템 유지관리 서비스매뉴얼’, ‘교통정보센터 정보통신 유지관리 서비스매뉴얼’, ‘ITS통합시스템실 유지관리 서비스매뉴얼’, ‘광통신망설비 유지관리 서비스매뉴얼’ 등 각 설비별 유지관리 매뉴얼을 제작하여 배포하였다.
참가인 H은 채용 공고를 통해 지원자들에게 이 사건 정보통신시설 유지·보수 업무를 수행할 것임을 알리고, 정보통신산업기사 자격 및 정보처리산업기사 자격과 정보통신기술자 경력수첩(초급)을 필수적으로 갖출 것을 요구하였다. 실제로 원고들을 비롯한 이 사건 외주사업체 소속 근로자들은 정보처리기사, 정보기기운용기능사, 전자산업기사 등 국가기술자격법에 따른 국가기술자격을 취득하였고, 학사 학위와 한국정보통신공사협회 발급 정보통신기술자 경력수첩상 초급기술자 이상의 등급을 소지하고 있었다.
참가인 I도 소속 근로자들에게 직무에 필요한 지식을 함양시키기 위하여 ‘V 제한차량단속시스템 유지관리절차서’, ‘V 통행료수납시스템 유지관리절차서’, ‘V ITS 유지관리용역 유지관리계획 및 절차서’, ‘고장수리사례집’ 등 다양한 자료를 배포하였고, 신속하고 정확한 업무처리를 위해 긴급 복구훈련을 진행하기도 하였다.
(2) 피고도 이 사건 용역업무의 사업시행자 선정 과정에서 전문성과 기술성을 요구하였다. 피고는 사업수행능력평가를 실시하며, 사업책임기술자, 분야별 책임기술자, 분야별(현장) 참여기술자의 평가지표로 이 사건 용역업무와 유사한 업무 실적, 기술자들의 업무 전문화정도를 두었다. 또한 피고는 사업책임기술자에 대해서는 ‘36개월 이상의 유사용역 경력기간, 정보통신기술자 경력수첩상 특급기술사 자격등급’을, 분야별 책임기술자에 대해서는 ‘36개월 이상의 유사용역 경력기간, 정보통신기술자 경력수첩상 중급기술자 이상의 자격등급’을, 분야별(현장) 참여기술자에 대해서는 ‘10개월 이상의 유사용역 경력기간, 정보통신기술자 경력수첩상 초급기술자 이상의 자격등급’을 요구하였다.
(3) 원고들은 이 사건 외주사업체가 이 사건 용역업무에 관한 전문성이나 기술성을 갖추지 못하였다고 주장하며, 그 근거로 이 사건 외주사업체가 아닌 피고가 원고들에게 업무지식을 전달하였다는 점을 든다. 그러나 앞서 본 것과 같이 이 사건 정보통신시설의 유지·보수 업무는 그 자체만으로도 일정한 수준 이상의 전문성과 기술, 경험이 필요한 업무인데, 피고는 오랜 기간 이 사건 정보통신시설의 유지·보수 업무를 외부에 위탁하였으므로, 피고가 이 사건 정보통신시설의 유지·보수 업무를 직접 수행할 수 있는 기술이나 경험을 온전히 갖추고 있다고 볼 수 없다.
5) 이 사건 외주사업체는 이 사건 용역계약의 목적을 달성하기 위한 독립적인 기업조직과 설비를 갖추고 있다.
가) 이 사건 외주사업체는 이 사건 정보통신시설의 유지·보수를 위한 독자적인 설비를 구비하고 있다. 참가인 H은 V 정보통신시설 유지관리 서비스를 위한 품질경영시스템을 구축하여 운영하고 있고, 이 사건 정보통신시설 유지·보수에 필요한 계측기, 차량 운반구, 공구 등 다양한 장비를 구비하고 있다. 참가인 H은 V 설비 관리를 위한 기술연구소를 운영하였고, 2015년부터 2019년까지 ‘무선통신시스템’, ‘영상촬영장치’, ‘대형차량용 안테나’ 등에 관한 연구를 진행하였다. 또한 참가인 H은 ‘루프식 차량감지장치에서의 차량 감지방법’, ‘교통정보 표출시스템’ 등 여러 특허 및 실용신안을 보유하고 있다.
참가인 I 역시 ‘CCTV를 이용한 지능형 교통 시스템’, ‘적재 불량 차량을 단속하기 위한 시스템 및 그 방법’ 등의 특허와 계측기 등의 장비를 구비하고 있고, 이 사건 정보통신시설 유지·보수에 필요한 보안용 카메라, 출입통제 시스템, 영상감지장치 등을 생산할 수 있는 공장을 보유하고 있다. 참가인 J는 차량 중량측정기용 피트프레임 및 그 시공방법에 대한 특허와 고속축중기 GS 품질인증, Dome&Bullet IP Camera 적합인증 등 V 정보통신시설 유지·보수에 필요한 역량을 갖추고 있다. 참가인 K도 세이프존에서의 차량 제어장치, 비매설형 차량감지센서를 이용한 교통신호 제어시스템에 관한 특허와 교통신호등 고정용 고정금구에 관한 실용신안 등 다양한 자산을 보유하고 있다.
나) 이 사건 외주사업체는 이 사건 정보통신시설 유지·보수를 위한 독립적인 기업조직을 갖추고 있다. 참가인 H은 경영위원회와 기술연구소, 교통·에너지 사업 부문, 공공·국방 사업 부문, 인더스트리 사업 부문, 수행 부문, 경영 부문으로 구성된 조직을 갖추고 있다. 참가인 J는 수도권, 강원, 대구·경북, 부산으로 구성된 각 팀 아래 소장, 사업책임기술자, 분야별 책임기술자, 현장 참여기술자가 포함된 작업조직을 구성하고 있고, 참가인 K도 기술연구소, ITS 본부, 포천공장, 영업본부 등으로 구성된 조직을 갖추고 있다.
다) 이 사건 외주사업체는 이 사건 용역계약이 없더라도 기업을 유지할 만큼의 매출을 유지하고 있다. 참가인 H에는 800여 명의 근로자가 근무하는데, 그중 이 사건 정보통신시설의 유지·관리 업무 종사 근로자는 250여 명이다. 즉 참가인 H에는 이 사건 용역업무를 수행하는 근로자로 분류될 수 있는 직원이 최대 31.25%[= (250명 ÷ 800명) × 100%]이다. 참가인 H의 2019년 매출액은 145,287,726,061원이고 그중 이 사건 용역계약 대금을 포함한 용역사업 수익은 52,424,296,741원이다. 참가인 H이 2019년 피고로부터 지급받은 용역대금은 23,825,332,766원이다. 참가인 H의 매출액에서 용역사업수익이 차지하는 비율은 36.08%[= (52,424,296,741원 ÷ 145,287,726,061원) × 100%, 소수점 셋째 자리 이하 버림, 이하 같다), 이 사건 용역계약 매출액이 차지하는 비율은 16.39%[= (23,825,332,766원 ÷ 145,287,726,061원) × 100%]에 불과하다. 참가인 I의 2022년 전체 매출액 25,478,836,207원 중 이 사건 용역계약 매출액 약 16,464,000,000원이 차지하는 비중은 약 64.61%[= (16,464,000,000원÷25,478,836,207원) × 100%]이다.

다. 소결론
이 사건 용역계약은 파견법 제2조제6호에서 정한 ‘근로자파견계약’이 아니므로 원고들과 피고 사이에 근로자파견 관계가 있었다고 볼 수 없다. 원고들이 피고와 근로자파견관계에 있었다고 볼 수 없는 이상 이와 다른 전제에 선 선택적 청구를 포함한 원고들의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다.

5. 결론

원고 M의 소 중 근로자지위확인 청구 부분은 부적법하여 각하하여야 한다. 원고 M의 나머지 청구(선택적 청구 포함) 및 원고 M을 제외한 나머지 원고들의 청구(선택적 청구 포함)는 이유 없어 모두 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 이 법원에서 확장된 청구를 포함하여 제1심판결을 주문과 같이 변경한다.

재판장 판사 김상우
판사 강은주
판사 김건우

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